I. A modo de introducción

Uno de los problemas más controversiales en la gestión pública es el referido al empleo público y esto debido a la imprecisión de aquellos que son responsables en la contratación del personal que debe prestar servicios a una institución dentro de la organización estatal.

Como sabemos, la administración pública establece anualmente el presupuesto y los instrumentos a ser utilizados a efectos de poder satisfacer eficientemente las necesidades institucionales, que finalmente significaran la eficacia en la prestación de sus funciones.

La carrera administrativa en el Perú es un conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes de los servidores públicos que, con carácter estable, prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública. Su objetivo es la incorporación de personal idóneo, garantizando su permanencia y desarrollo, sobre la base de méritos y calificaciones en el desempeño de sus funciones y dentro de una estructura uniforme de grupos ocupacionales y de niveles.

II. ¿Cuál es el objeto de la carrera administrativa?

En el Decreto Legislativo Nº276 en su artículo 1 señala que “Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal, en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos, según calificaciones y méritos.

Al respecto de acuerdo a lo normado por el artículo 1 del  Decreto Legislativo Nº276, diríamos que la carrera administrativa comprende solo a los servidores estables, es decir que tienen derecho a la estabilidad laboral y que presten servicios de naturaleza permanente, es decir que cubran cargos formalmente establecidos en el CAP, pues es este instrumento el que determina la planta orgánica presupuestada de la institución.

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III. Los empleados públicos y el acceso a la carrera público

 

La función pública comprende dos tipos de función: “La función pública respetivamente (cargo), que se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en “el derecho a ser elegido”, de acuerdo con lo señalado en el artículo 31 de la constitución política de Estado, es decir en el denominado derecho  al sufragio pasivo  y  la función no representativa que es la que alude específicamente a la carrera administrativa  y sobre la cual nos referiremos en las líneas siguientes”^[1].

Las Instituciones pertinentes a la administración pública “deben de cumplir con un procedimiento a efectos de contratar a su personal, sobre todo si se trata de ingreso a la carrera administrativa” tal como afirma Godino Reyes^[2], “existen auténticas diferencias  en el régimen jurídico del contrato de trabajo cuando la administración pública es parte del mismo que afecta el proceso de formación del contrato, su objeto y los derechos y obligaciones que de él se derivan para el trabajador”^[3].

De acuerdo con ello, para llevar a cabo este procedimiento se debe de tener en consideración el presupuesto analítico de personal (PAP), a través del cual se establecerá el cuadro para la asignación de Personal (CAP), que es un instrumento indispensable para el ejercicio anual de cada entidad. A partir de estos instrumentos, la normatividad aplicable al empleo público establece las condiciones que deben cumplirse para acceder a la carrera administrativa o para brindar servicios al Estado.  

Así pues, la finalidad de esta mayor intervención legal no es la tradicional asignada a la ley como instrumento de tutela del trabajador, sino que viene a cumplir un papel limitativo de los derechos y garantías que con carácter general, tienen reconocidos los trabajadores del régimen privado, por ello es de suma importancia el reconocimiento de la aplicación del principio de igualdad  a los procesos públicas, de manera que cuando actúan como empleadores, e incluso sometidos al mismo régimen jurídico laboral de los particulares, están sujetos no solo al imperio de la Ley y a la prohibición de la arbitrariedad sino también al respeto del principio de igualdad y su concreción que es acceso por el mérito.

IV. Requisitos para la protección de la Ley Nº2401

 

Para alcanzar la protección que establece el artículo 1 de la Ley Nº24041, es necesario cumplir en forma conjunta lo siguiente^[4]:

a.- Ser servidor público:- “Si las labores del servidor han sido permanentes, personales, subordinadas y remuneradas desde su fecha de ingreso, en aplicación del principio de primacía de la realidad, corresponde el reconocimiento del vínculo laboral por todo el periodo que viene pretendiendo el servidor público”^[5]. Este requisito resultará de relevancia en el caso de los Gobiernos locales, donde la Ley Orgánica de Municipalidades establece tres categorías de trabajadores: “funcionarios, empleados y obreros, resultando aplicable el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº276 a las dos primeras categorías y al obrero el régimen laboral privado del Decreto Legislativo Nº728, en consecuencia, de versar la materia controvertida respecto a un supuesto despido arbitrario de un trabajador perteneciente al régimen laboral privado, no puede ser ventilado a través del proceso contencioso administrativo, sino en un proceso laboral ordinario”^[6]. Por lo que la Ley Nº24041 no es aplicable a los trabajadores sujetos al régimen laboral privado 728, ni tampoco al régimen 1057 (salvo supuestos de invalidez de estos contratos), ni a los servidores civiles del régimen del servicio civil de la Ley Nº30057.

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b.-Haber sido contratado para labores de naturaleza permanente: “Las labores de naturaleza permanente son aquellas que se realizan de manera constante por ser inherentes a la organización y funciones de la entidad pública, así como los servicios que brinda la misma, lo cual implica que el servidor debe haberse desempeñado en áreas de la entidad pertenecientes a su estructura orgánica básica o funcional, las relativas a la prestación de servicios públicos que brinda a la comunidad en el ámbito de su competencia u otras similares que importen el desarrollo de las mismas labores por un tiempo prolongado y continuado, evidenciando la necesidad permanente del servicio prestado por el trabajador”^[7]. Por ejemplo, la labor prestada en sede administrativa de las entidades regionales no puede considerarse como de naturaleza temporal, en tanto se requiere contar con personal de manera continua que se encargue de labores permanentes, máxime si para definir el contrato de duración determinada a uno de carácter permanente, “adoptamos el criterio de aplicación de los principios de causalidad, temporalidad, primacía de la realidad y razonabilidad adquiriendo la calidad de servidor contratado permanente y no así como nombrado”^[8].

c.-Tener más de un año ininterrumpido de servicios: – Debe indicarse que si bien el precedente judicial Casación Nº 0005857-2009-Junín ha establecido que las breves interrupciones en los servicios no mayores de treinta días son consideradas interrupciones tendenciosas dirigidas a impedir que surta efecto la Ley Nº24041, debe precisarse que este criterio resulta solo aplicable cuando se pretenda despedir al trabajador contratado luego de haber prestado servicios por más de un año en forma efectiva realizando labores de naturaleza permanente. En efecto, se estableció como regla que las “breves interrupciones” de los servicios prestados “no pueden afectar el carácter ininterrumpido de los servicios prestados por los servidores públicos contratados para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido; sin embargo, puede apreciarse que en ningún extremo de lo indicado por la Corte Suprema se estableció que estas interrupciones pueden alcanzar hasta los treinta días”^[9]. Por otro lado, “el servidor público que no superó el año de labores en el periodo en el cual contó con contratos bajo locación de ser-vicios no tiene derecho a su reposición, por aplicación del artículo 1 de la Ley Nº24041”^[10].

d.- Pertenecer al régimen del Decreto Legislativo Nº276^[11]: En nuestro país, los contratos laborales están regulados según la naturaleza de la actividad para la cual ha sido contratado un tra- bajador, así, el régimen laboral de acti-vidad pública, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, “ampara al trabajador público con la Ley Nº24041, que indica como requisito para su aplicación la realización de labores de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por más de un año”^[12]. Es importante establecer que se cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 si antes de firmar el contrato administrativo de servicios (CAS), “los contratos de locación de servicios no personales efectuados por más de un año y en labores permanentes se habían desnaturalizado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, además, por el principio de continuidad para la realización de las mismas funciones no resultaba viable realizar otras contrataciones que vulneren los derechos constitucionales del trabajador, en desmejora de su contratación laboral”^[13].

e.- No encontrarse en los supuestos de exclusión de la norma que señala el artículo 2 de la Ley Nº24041^[14]. El artículo 2 de la Ley Nº24041 establece que: No están comprendidos en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar: 1. Trabajos para obra determinada. 2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada.3.- Labores eventuales o accidentales de corta duración. 4.- Funciones políticas o de confianza”.

Vale recalcar que en todos los casos del artículo 2 de la Ley Nº24041 existe un común denominador, esto es, el carácter temporal o transitorio de las labores a realizar, lo cual permite concluir a priori que la imposibilidad de acogerse al derecho consagrado en el artículo 1 es totalmente acertado, por lo que aquí no hay interrupción tendenciosa que valga; sin embargo, la experiencia nos lleva a recordar el uso indiscriminado de estos casos de exención, por lo que no cabe mayor duda de que todo va a depender de las circunstancias presentadas, ya que en innumerables oportunidades las entidades del Estado, con la finalidad de sustentar sus defensas en sede judicial, han tomado por costumbre alegar que el trabajador demandante se encuentra inmerso en alguno de los supuestos ya puntualizados pese a no ser cierto; empero, consideramos que el juez es el llamado a dilucidar dicha controversia, para lo cual deberá emplear, entre otros, el principio de primacía de la realidad y así garantizar el respecto a la dignidad del trabajador y el ejercicio de los derechos constitucionales que deben revestir toda relación laboral.

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V. Respuesta a la interrogante de nuestro título

La protección contra el despido arbitrario a través del artículo 1 de la Ley Nº24041, deberá tenerse en consideración, que dicha norma no otorga en lo absoluto estabilidad laboral, ni viene a significar el ingreso de los accionantes a la carrera administrativa (ya que para que ello ocurra es inexorable el haber participado en el concurso público de méritos), pues amparar una demanda, en casos que se acredite que el demandante se encuentra bajo sus alcances, únicamente implica otorgarle el derecho a continuar siendo contratado bajo la misma modalidad en que venía laborando en dicha plaza o en una de igual o similar naturaleza.

Al respecto, cabe mencionar que la Ley Nº24041 reconoce a quienes se encuentren laborando para la administración pública en condición de contratados y realicen labores de naturaleza permanente por más de un año de manera ininterrumpida, el derecho a no ser cesados sin el procedimiento previo previsto en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, más no le reconoce a dicho servidor el derecho de ingreso a la carrera pública como servidores nombrados; en tanto que, tal como se desprende del texto del artículo 12 del citado Decreto Legislativo Nº 276 y de los artículos 28 y 40 del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo Nº005-90-PCM, para adquirir dicha condición deberán concursar y ser evaluados previamente de manera favorable.

No obstante ello, es menester precisar que conforme se advierte del Decreto Legislativo Nº276, en el Sector público existen dos tipos de servidores:

• Nombrados; y,
• Contratados.

Los servidores nombrados se encuentran comprendidos en la carrera administrativa y se sujetan íntegramente a las normas que la regulan, como son los derechos, bonificaciones y beneficios; y los servidores contratos que por el contrario no están comprendidos en la carrera administrativa pero sí en las disposiciones de dicho dispositivo legal en lo que les sea aplicable, según se aprecia del artículo 2 del citado Decreto Legislativo Nº 276, contratación que puede darse para realizar funciones de carácter temporal o accidental, o para el desempeño de labores permanentes.

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En ese contexto, resulta pertinente señalar que mediante sentencia recaída en el Expediente Nº06681-2013-PA/TC, del 23 de junio de 2016, el Tribunal Constitucional aclaró la aplicación del precedente constitucional del Expediente Nº05057-2013-PA/TC (Caso Rosalía Huatuco Huatuco), al referir en primer lugar que a criterio de dicho órgano colegiado no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, y, que sólo  a este último grupo de personas, los que vienen efectuando carrera administrativa, es que les corresponde la aplicación de las reglas del “precedente Huatuco”. Asimismo, se precisó que el referido precedente, si bien parte de la base de un marco conceptual más amplio, vinculado con la función pública (entendida esta como la realización de funciones en una entidad pública, al margen del contrato laboral que vincule a la persona con el Estado), se sustenta indubitablemente en bienes jurídicos relacionados directamente con la idea de carrera administrativa y no con una noción más bien genérica de función pública; quedando claro entonces, que el “precedente Huatuco” sólo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Con lo cual, el Tribunal Constitucional concluye señalando los elementos o presupuestos fácticos que permiten la aplicación del aludido precedente, siendo los siguientes: “(…) a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de un temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente; y, b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4)  del Expediente Nº05057-2013-PA/TC (Caso Rosalía Huatuco Huatuco).  

Hecha la aclaración por parte del Tribunal Constitucional, se reafirma el criterio asumido por este Colegiado Supremo, en el sentido que los trabajadores que soliciten la aplicación del artículo 1 de la Ley Nº24041 y acrediten haber cumplido los requisitos que esta norma establece, de ninguna manera les otorga el derecho de ingreso a la carrera administrativa a como servidores nombrados, pues para que ello se materialice, se requiere el ingreso a esta mediante concurso público de méritos. Además, que los casos sobre reposición en aplicación del referido artículo 1 de la Ley Nº24041, no se circunscriben a los presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal Constitucional y referidos en el considerando que antecede.

En ese orden de ideas, (en aplicación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos fundamentales, como lo es el derecho al trabajo) en caso que un trabajador sujeto a las reglas del Decreto Legislativo Nº 276 y artículo 1 de la Ley Nº24041, haya probado que su contratación se ha desnaturalizado, esto es, por haber laborado más de un año de manera ininterrumpida en labores de naturaleza permanente y sin que exista causa justificante prevista en la ley, no se podrá denegar su derecho aduciendo que su ingreso no se realizó por concurso público de méritos, pues como se señalara precedentemente, en estos casos no nos encontramos frente al ingreso a la carrera administrativa, sino a no ser cesados arbitrariamente, cuando se cumplieron los requisitos que la referida ley contiene, por tanto, no se puede dejar de aplicar la Ley Nº24041, ni apartarse de lineamientos constitucionales en materia laboral establecidos en los artículos 22 al 27 de la Constitución Política del Perú.

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VI. Conclusiones

• Como se  advierte del análisis de la Ley Nº24041,  se  observa que dicha norma tiene como única finalidad  proteger al servidor público (que realiza labores de naturaleza  permanente por más de 1 año) frente al despido injustificado por  parte de la administración pública; es decir, brinda el marco legal  para que los trabajadores que se encuentren en tal situación, no  puedan ser despedidos sin el procedimiento previo y las causales  establecidas en la ley, y de producirse un despido unilateral, este  sea calificado como arbitrario y se disponga la reposición del  trabajador afectado; esto no significa que el trabajador que es  reincorporado en aplicación de citada norma se le reconozca  automáticamente el status de un trabajador nombrado de carrera  bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y que en  función a ello tenga una vínculo de naturaleza permanente con la  administración pública y goce de los derechos inherentes a su  condición de servidor público nombrado.

• En las demandas contenciosas administrativas, en las que los demandantes invoquen la protección contra el despido arbitrario regulada en el artículo 1 de la Ley Nº24041, deberá tenerse presente que esta normativa no otorga estabilidad laboral ni significa el ingreso de los demandantes a la carrera administrativa, pues para que ello ocurra será inexorable haber participado en un concurso público de méritos, pues amparar una demanda, en casos que se acredite que el demandante se encuentra bajo sus alcances, únicamente implica otorgarle el derecho a continuar siendo contratado bajo la misma modalidad en que venía laborando en dicha plaza o en una de igual o similar naturaleza.

Janner A. López Avendaño. Abogado. Con estudios concluidos de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.