En primer lugar, se presenta el siguiente problema jurídico: ¿el órgano jurisdiccional del proceso contencioso administrativo debería ordenar el cumplimiento de un acto administrativo firme que contraviene la Constitución Política del Perú o el marco legal vigente?; considerando que, en un próximo artículo encontraremos los casos en que la resolución del gobierno regional, como acto administrativo firme, no debería ser exigible mediante el proceso constitucional de cumplimiento, ni como pretensión de cumplimiento en el proceso contencioso administrativo.

En la vía constitucional, según el inciso 1 del artículo 65 de la Ley 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional (NCPC), el proceso de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el funcionario público[1] renuente cumpla, en particular, con ejecutar un acto administrativo firme. En la vía ordinaria, es decir, en el proceso contencioso administrativo, también se podrá ordenar el cumplimiento de un acto administrativo firme, según el inciso 4 del artículo 5 del TUO de la Ley 27584 (aprobado con el Decreto Supremo 011-2019-JUS), Ley que regula el proceso contencioso administrativo.

En síntesis, el proceso de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el funcionario público renuente cumpla, en particular, con ejecutar un acto administrativo firme. Empero, cuando la vía constitucional no sea procedente, en el proceso contencioso administrativo se podrá plantear la pretensión de cumplimiento del acto administrativo.

Requisitos establecidos por la jurisprudencia del TC para la exigibilidad del acto administrativo firme mediante el proceso de cumplimiento

Según el artículo 222 del TUO de la Ley 27444 (aprobado con el Decreto Supremo 004-2019-JUS), el acto administrativo quedará firme cuando estén “vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos”. No obstante, aunque el acto administrativo sea firme, no será exigible mediante el proceso constitucional de cumplimiento, si dicho acto contraviene la Constitución o el marco legal vigente; en otras palabras, la demanda será desestimada cuando el mandato (mandamus), contenido en el acto administrativo firme, sea contrario a la Constitución o la ley, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 66 del NCPC.

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Al respecto, y en concordancia con el inciso 2 de dicho artículo, Vásquez (2021)[2] opina que “el juez que conoce del proceso de cumplimiento no podrá declarar ilegal o inconstitucional el mandato, cuando para ello requiera de la realización de una compleja actividad interpretativa y de una considerable actividad probatoria” (p. 300).

Antes de la vigencia del NCPC, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) estableció requisitos para la exigibilidad del acto administrativo firme mediante el proceso de cumplimiento. Así, en la sentencia del TC (STC) 0168-2005-PC/TC se estableció, como precedente vinculante, que para la procedencia del proceso de cumplimiento[3] se debe comprobar la actitud renuente del funcionario público, como obligado a cumplir, además de verificar que el mandamus tenga los siguientes requisitos mínimos (considerando que los dos últimos requisitos son específicos al cumplimiento del acto administrativo): 1) vigencia; 2) certeza y claridad; 3) sin controversia ni interpretaciones dispares o complejas; 4) ineludible y de obligatorio cumplimiento (estando excluida la discrecionalidad); 5) incondicional (si es condicional, la satisfacción de tal mandato no debe ser compleja, ni requerir de actuación probatoria); 6) derecho incuestionable del reclamante (o virtualidad del mandato, cuando no está en debate la validez del acto administrativo[4]); y 7) beneficiario individualizado.

De acuerdo con Salas (2012-2013)[5], esos requisitos mínimos, establecidos como precedente vinculante por la jurisprudencia del TC, “son referenciales para examinar la pretensión de cumplimiento planteada en el PCA [proceso contencioso administrativo]” (p. 233). En otras palabras, el órgano jurisdiccional podría considerar la jurisprudencia del TC para resolver la pretensión de cumplimiento; no obstante, la aplicación del inciso 4 del artículo 66 del NCPC, que refuerza el mencionado requisito de la virtualidad del mandato, solo será exigible al órgano jurisdiccional del proceso constitucional de cumplimiento; porque, en el proceso contencioso administrativo, se afectaría el principio de cosa decidida, que forma parte del derecho al debido proceso, establecido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución y, por consiguiente, se vulneraría el principio de seguridad jurídica, según se sostiene en la Casación 652-2012 Lima, citando la jurisprudencia del TC sobre ambos principios.

Cuestionamiento del acto administrativo firme al resolver la pretensión de cumplimiento en el proceso contencioso administrativo

Como se ha indicado, la jurisprudencia del TC ha establecido, como precedente vinculante, que en el proceso de cumplimiento se debe verificar, en particular, la virtualidad del mandato o mandamus del acto administrativo; es decir, la validez del acto administrativo no debe de estar en debate, porque, en caso contrario, la demanda será improcedente.

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No obstante, en el proceso contencioso administrativo no se requiere la virtualidad del mandato, para resolver la pretensión de cumplimiento del acto administrativo; considerando que, en la Casación 652-2012 Lima, se sostiene que la validez del acto administrativo se podría debatir en la nulidad administrativa de oficio, prevista en el artículo 11.2 del TUO de la Ley 27444, o en la pretensión de declaración de nulidad o ineficacia del acto administrativo, establecida en el inciso 1 del artículo 5 del TUO de la Ley 27584.

Al respecto, Vásquez (2021), citando la STC 01080-2013-PC/TC, opina que, en el marco del proceso constitucional de cumplimiento, la Administración “debe acreditar que contra el referido acto ha iniciado el procedimiento de nulidad de oficio o el respectivo proceso contencioso administrativo donde demande su nulidad” (p. 300).

En ese orden de ideas, considerando la Casación 652-2012 Lima, el cuestionamiento de la validez del acto administrativo, o la falta de virtualidad del mandato, no sería impedimento para que el órgano jurisdiccional resuelva la pretensión de cumplimiento del acto administrativo; en cambio, esa sí sería una causal de improcedencia de la demanda en el proceso constitucional de cumplimiento.

Solución para que el órgano jurisdiccional del proceso contencioso administrativo esté impedido de exigir el cumplimiento de un acto administrativo firme, si es contrario a la Constitución o la ley

En conclusión, opinamos que solo modificando la Ley 27584, el órgano jurisdiccional del proceso contencioso administrativo estaría impedido de ordenar el cumplimiento del acto administrativo firme que carece de virtualidad del mandato, por vulnerar la Constitución o el marco legal vigente; considerando que el inciso 4 del artículo 66 del NCPC, que refuerza el requisito de la virtualidad del mandato establecido por la jurisprudencia del TC, solo será aplicable por el órgano jurisdiccional del proceso constitucional de cumplimiento, por lo que dicho órgano no podrá exigir el cumplimiento de un acto administrativo firme, si es contrario a la Constitución o la ley; más sí lo podría exigir el órgano jurisdiccional del proceso contencioso administrativo, considerando la Casación 652-2012 Lima.

Así como en la doctrina no se cuestiona que el inciso 4 del artículo 66 del NCPC, o el requisito de la virtualidad del mandato, vulnere el principio de cosa decidida, o el principio de seguridad jurídica (cuestionamientos que sí se encuentran en la Casación 652-2012 Lima, pero solo para el proceso contencioso administrativo); opinamos que nuestra propuesta de modificar la Ley 27584 para que la pretensión de cumplimiento establezca el requisito de la virtualidad del mandato, de modo similar al inciso 4 del artículo 66 del NCPC, no vulneraría los principios de cosa decidida o de seguridad jurídica. En un próximo artículo, ampliaremos el tema.

Victor Raul Solorio Neira. Abogado. Máster en tutela judicial de Derechos y Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la Universidad de Jaén – España.