Candente polémica. Este es el controvertido comunicado del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que ha encendido el debate entorno a las competencias institucionales y el principio de separación de poderes. En el último apartado del comunicado, el MTPE advierte que funcionarios que otorguen medidas cautelares o similares serían sancionados disciplinaria o penalmente.

El mensaje no requiere de intérpretes: no descartamos drásticas sanciones penales y disciplinarias para responder a los funcionarios (jueces) que se involucren en otorgar indebidamente medidas cauterales o similares, además de los recursos del ámbito civil y constitucional.  

¿Cuál es el contexto de estas declaraciones?

En febrero de este año se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 001-2022-TR que regula la tercerización laboral. En concreto, esta norma prohíbe la contratación de personal bajo esta modalidad en áreas nucleares del negocio.

Esta medida fue promovida con miras a la postulación del Perú a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos​ (OCDE), que es un organismo de cooperación internacional compuesto por 38 estados, ​​ cuyo objetivo es coordinar políticas económicas y sociales.

El MTPE sostiene que la norma en cuestión sostiene que la tercerización solo podrá ser aplicada a las actividades especializadas u obras vinculadas a “la actividad principal” de una empresa, pero que no tienen por objeto el “núcleo del negocio”. Este también exige que las empresas tercerizadoras estén inscritas en un padrón del MTPE y que los contratos de esta modalidad sean presentados ante la entidad. Además, si una empresa terceriza el 80% de la totalidad de sus puestos de trabajo, esta debe informar a la cartera, evaluará cada caso de los empleados dependiendo del sector en el que se encuentre la empresa.

Lo cierto es que hace apenas unos días, el Congreso aprobó un dictamen que pretende derogar el Decreto Supremo 001-2022-TR. Esto puso en vilo la proyección hacia la OCDE que contempla el MTPE, por lo que decidieron emitir sin aspavientos un comunicado entorno, debido a la posibilidad latente de que la norma sea derogada.

Es importante recordar que en junio de este año, el congresista de Avanza País, Alejandro Cavero y la Asociación de Contribuyentes del Perú (ACP) impulsaron el Foro Tercerización y Competitividad, con el objetivo de exponer las razones para derogar la norma que, de acuerdo a diversas opiniones legales, debilita el mercado laboral peruano.

Sobre el particular, el abogado laboralista Jorge Toyama brindó un análisis desde las cifras de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sostuvo que el sustento que presentó el MTPE al argumentar que el decreto, a nivel internacional, era necesario porque ayudaría al Perú a ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), no es un arguemento solvente, pues la OIT  tiene convenios internacionales de tercerización, es decir, que la reconoce como un fenómeno global y válido.

“Incluso hay un proyecto de convenio internacional donde la OIT trabaja la posibilidad de regular algunas cosas de la tercerización. Regular no es prohibir, sino evaluar en qué casos se da y qué requisitos necesita”, señaló, y agregó que “el proyecto fue aprobado en una reunión tripartida entre sindicatos, empresas y los gobiernos”.

También dijo que para la OIT la tercerización está permitida, pero lo prohíbido es la simulación, es decir, utilizarla para tener trabajadores fuera de planilla o similares.

Sobre la OCDE

Al respecto,  Toyama informó que “en los países desarrollados solo hay un país que prohíbe la tercerización que es México. De los 40 países, incluido los países miembros adherentes, todos tienen tercerización. La verdad no sabemos porqué el MTPE usa ese argumento. Sugiero que derogue la norma y se aproveche para regularla mejor, colocando temas como un registro nacional de tercerización”.

A la fecha, el congresista Alejandro Cavero anunció que retiró su proyecto el ley que pretendió derogar el decreto, tras la aprobación de un dictamen que contemplaba la misma pretensión. Así pues, este dictamen que busca derogar la norma ya se encuentra en la agenda del Pleno. La Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Parlamento recomendó la “no aprobación” de esta medida. A continuación el comunicado completo: 

Comunicado

Congreso de la República hará más vulnerable al trabajador si deroga D.S. que precisa Ley de Tercerización según el Convenio 100 de la OIT y estándares internacionales.

• Tras hacerse pública las múltiples acciones legales que está desplegando cierto grupo de empresas para evadir el D.S. N° 001-2022-TR, así como los diversos intentos de derogación de este decreto por parte de algunas fuerzas políticas del Congreso de la República, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo manifiesta lo siguiente:
• Según la Ley 29245 y el D. Leg. 1038, la tercerización permite a las empresas contar con apoyo externo en actividades especializadas u obras en el marco de su esquema productivo. Sin embargo, esta figura excepcional se ha visto distorsionada al estar siendo utilizada con fines de eludir responsabilidades sociolaborales, entre otros.
• Ha venido ocurriendo, por ejemplo, en la industria minera donde los salarios de los trabajadores de la empresa principal (sin contar utilidades) en promedio son más del doble que las remuneraciones de los trabajadores de una empresa contratista (118% más), pese a realizar las mismas labores o labores de igual valor, entre muchas otras situaciones en todos los rubros.
• Frente a esa situación, el gobierno emitió el D.S. N° 001-2022-TR cautelando derechos fundamentales como la igualdad y no discriminación (igual salario por trabajo de igual valor), tal como exige el Convenio 100 de la OIT sobre discriminación o desigualdad salarial suscrito por el Estado peruano, enmarcándose a la vez a estándares internacionales como los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.
• El decreto supremo en mención no prohíbe la tercerización, como tendenciosamente han tratado de mostrar algunos medios o instituciones financiadas por ciertos grupos empresariales, sino que precisa que no se puede tercerizar el núcleo del negocio justamente en base a los términos de la Ley 29245 y el D. Leg. 1038, corrigiendo la distorsión creada por el anterior reglamento.
• El D.S. N° 001-2022-TR no implica la creación de procedimiento o trámite adicional alguno para el ejercicio de la actividad empresarial, sino una acción de cautela estrictamente normativa de derechos fundamentales de los trabajadores, no pudiendo por ello considerarse una “barrera burocrática” o tampoco aducirse que la norma no tendría “respaldo en cifras”, pues aspectos como los derechos humanos o derechos fundamentales no están sujetos a criterios cuantitativos.
• Por ello, el MTPE expresa su preocupación y rechazo ante los intentos de derogación de la norma por parte de algunos congresistas de la República, ya que aquello implicaría un serio retroceso en materia laboral en perjuicio directo de la clase trabajadora, una falta a los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano y un serio obstáculo para la postulación del Perú a la OCDE, por lo que se exhorta a la representación nacional a priorizar los derechos de los trabajadores y ciudadanía por sobre intereses particulares.
• El MTPE, asimismo, anuncia que accionará y responderá en la vía que sea necesaria para la defensa del D.S. N° 001-2022-TR, así como de toda norma que haya sido emitida en resguardo de los derechos fundamentales de los trabajadores, sin descartar drásticas acciones en la vía penal y disciplinaria para responder a los funcionarios que se involucren en otorgar indebidamente medidas cautelares o similares, además de los recursos del ámbito civil y constitucional.