A propósito de la publicación de la Ley 31572, Ley del teletrabajo, que tiene por objeto regular el teletrabajo en las entidades de la administración pública y en las instituciones y empresas privadas en el marco del trabajo decente y la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral, y promover políticas públicas para garantizar su desarrollo; Soluciones Laborales conversó con el Dr. Tino Vargas Raschio, acerca de los alcances y las implicancias de la nueva regulación del teletrabajo.

Tino Vargas Raschio es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cuenta con una segunda especialidad por la misma casa de estudios, es especialista en derecho laboral, relaciones laborales y la influencia de las nuevas tecnologías en las relaciones laborales.

A la fecha, se desempeña como managing partner en la consultora compliance laboral y es vicepresidente en la Asociación Peruana de Teletrabajo y capacitador legal in house para diferentes empresas. Ha escrito diversos artículos jurídicos en Soluciones Laborales, Thomson Reuters, Gaceta Jurídica, entre otras revistas del sector legal y autor de diversos libros, entre ellos: “El Trabajo a Distancia y su regulación en el Perú” con la editorial Gaceta Jurídica.

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Soluciones Laborales (SL): ¿Cuál considera que es la relevancia del teletrabajo en el actual contexto socioeconómico del país? ¿Qué tan usada es y será esta figura?. 

Dr. Tino Vargas Raschio (TVR): Considero que el trabajo a distancia en general (sea remoto o teletrabajo) ha sido fundamental para sostener la economía y la continuidad de gran parte de los procesos productivos de distintas empresas o instituciones del Estado, donde la separación física del trabajador con su centro de labores ya no resultaba una limitante para que el trabajo se encontrase con el trabajador en su domicilio y/o su centro de aislamiento, gracias a las nuevas tecnologías. Y esta capacidad de continuar laborando desde casa, permitió a muchos garantizar su salud frente a la pandemia del covid-19. En conclusión, el trabajo a distancia ha permitido sostener gran parte de la economía nacional y en especial cautelar la salud de gran parte de la población. 

SL: En su opinión, ¿resulta adecuado el reemplazo total de la Ley N° 30036, Ley que regula el teletrabajo?

TVR: Considero que no resultaba necesario el reemplazo, bastaba con realizar algunas modificaciones o precisiones a la vigente Ley N° 30036, como la regulación a la desconexión digital, los supuestos donde resulta necesario el consenso para su aplicación y aquellos casos excepcionales donde resulta razonable su imposición, la delimitación o posibilidad de consenso asunción de los gastos necesarios para su desarrollo. Asimismo, modificar las modalidades de teletrabajo como temporal o permanente, total o parcial, dentro del territorio nacional o fuera de este. Todo ello, pudo ser materia de modificación de la ley original, pero permitiendo la continuidad del marco normativo vigente.

SL: El trabajo remoto, como supuesto específico del estado de emergencia por la pandemia, ¿se incluye en la nueva regulación o ya no resulta aplicable? ¿Cuál es el tratamiento que tendría que darse actualmente a los trabajadores remotos?

TVR: La regulación propia del trabajo remoto, dispuesta en el Decreto de Urgencia N° 026-2020 y el Decreto Supremo N° 010-2020-TR, adecuará sus disposiciones a lo regulado en la nueva ley de teletrabajo aprobado por la Ley N° 31572. Ello se encuentra recogido en la primera disposición complementaria final de la ley bajo comentario. Sin embargo, desde el aspecto práctico se viabiliza la imposición de la aplicación del teletrabajo frente a situaciones especiales de caso fortuito o fuerza mayor, conforme a la regulación contenida en el artículo 17 de la ley. Pero, a diferencia del trabajo remoto, la nueva ley de teletrabajo exige al empleador incluso frente a situaciones especiales el deber de garantizar el desarrollo de la prestación del servicio brindando acceso de los servicios y bienes indispensable para el desarrollo de las labores. De la misma manera, con el cambio normativo ahora con ocasión de la continuidad de la aplicación del trabajo remoto, el acceso a los servicios debería ser provisto por el propio empleador, salvo pacto expreso en contrario. De ahí que, en caso fuese renovada la regulación del trabajo remoto por un año más, la misma deberá recoger la obligación del empleador de garantizar los equipos y los servicios para su desarrollo, salvo pacto en contrario.

SL: ¿Se ha ampliado el ámbito subjetivo de aplicación del teletrabajo?

Es indudable que la redacción de la nueva ley sobre el teletrabajo es mucho más precisa al permitir una interpretación literal sobre el ámbito subjetivo al señalar de forma expresa que la misma comprende por parte de los empleadores a las entidades establecidas en el artículo I del título preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante el Decreto Supremo 004-2019-JUS, y a las instituciones y empresas privadas sujetas a cualquier tipo de régimen laboral. Y por parte de los teletrabajadores comprende a todos los servidores civiles de las entidades de la Administración Pública y trabajadores de las instituciones y empresas privadas, sujetos a cualquier tipo de régimen laboral. Sin embargo, similar conclusión se podía dar de una lectura conjunta de la antigua ley de teletrabajo, aprobada por la Ley 30036 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 017-2015-TR.

Ahora bien, la novedad de la nueva ley de teletrabajo es la posibilidad de aplicar su regulación a las modalidades formativas, siempre que su aplicación no contravenga la naturaleza formativa.

Por otro lado, al permitir su realización fuera del territorio nacional, bajo cualquier régimen laboral y no circunscrita a trabajadores residentes en el país, podemos encontrarnos bajo situaciones de teletrabajo transfronterizo o transnacional, donde teletrabajadores extranjeros sin contar con la calidad migratoria habilitante, presenten servicios a favor de empresas peruanas y luego soliciten el pago de sus derechos laborales similar a la de sus pares que laboran bajo la modalidad presencial. La pregunta que nos queda hacernos es bajo qué régimen laboral se podrá realizar dicho reclamo, esto es, bajo la Ley para la contratación de los trabajadores extranjeros, aprobado por el Decreto Legislativo N° 689, pese a la falta de la calidad migratoria requerida. Este es un punto que deberá precisar el reglamento.

SL: ¿Cómo juega la voluntad de las partes en la determinación del trabajo a distancia?

TVR: La voluntariedad ha sido siempre un pilar en la aplicación de teletrabajo en su regulación nacional e internacional a lo largo de estos años. Se negaba la facultad del empleador de imponer unilateralmente su aplicación. Ello cambió con ocasión del COVID-19, donde se aprueban una serie de medidas adicionales extraordinarias que permiten adoptar las acciones preventivas y de respuesta para reducir el riesgo de la propagación y el impacto sanitario de la enfermedad causada por el virus COVID-19, en el territorio nacional, entre ellas, la aplicación del trabajo remoto, mediante el Decreto de Urgencia N° 026-2020. De esta manera, la exigencia de una justificación objetiva acompañada del consenso no resulta aplicable en el trabajo remoto, y resulta casi imperativa para ambas partes su aplicación, propiciándose una modificación de las condiciones esenciales del contrato de trabajo celebrado por el trabajador, a libre criterio del empleador que no desee aplicar la licencia con goce de haber. Sin embargo, la nueva ley de teletrabajo retoma el carácter primordial de la voluntariedad y reversibilidad, y solo contempla su imposición en situaciones muy excepcionales o especiales.

SL: ¿El empleador, en uso de su facultad directriz, puede establecer unilateralmente el teletrabajo o introducir modificaciones?

TVR: Sin bien, la nueva ley de teletrabajo retoma el carácter primordial de la voluntariedad y reversibilidad, también establece supuestos para su imposición en situaciones especiales como eventos de caso fortuito o fuerza mayor que se exija la continuidad de los servicios, así como la declaración de un estado de emergencia conforme al artículo 17 de la nueva ley. Asimismo, de forma excepcional y justificada el empleador podrá variar la modalidad de prestación presencial al teletrabajo y viceversa con base en su facultad directriz y por razones debidamente sustentadas, conforme lo dispone el artículo 9 de la nueva ley de teletrabajo. Sería bueno que el reglamento pueda definir qué se entiende como excepcional, si solo está referido al universo de trabajadores a los que se pueda aplicar de forma unilateral la medida (un universo reducido), o a los motivos invocados. Si es referente a los motivos solo resultará aplicable la imposición del teletrabajo con fines de protección y/o medidas de prevención a favor del personal o puede incluso amparar justificaciones de tipo económico o de eficiencia de procesos por parte del empleador. Dicha duda deberá ser dilucidada por parte del reglamento.

SL: ¿El contrato que establece o modifica el contrato guarda alguna formalidad u obligación de comunicación y registro ante la AAT?

TVR: La voluntariedad en su aplicación se verá reflejada en el contrato de trabajo, documento anexo o bajo cualquier medio valido que debemos entender como cualquier soporte (incluso digital) que acredite la manifestación de voluntad de ambas partes de desear aplicar la prestación de teletrabajo, definiendo como mínimo los puntos dispuestos en el artículo 12 de la nueva ley de teletrabajo, como: a) La modalidad total o parcial y el tiempo de ejecución de la prestación de forma presencial. b) El período de aplicación ya sea temporal o permanente. c) El plazo mínimo de preaviso para que el teletrabajador asista personalmente a su centro de labores. d) La forma como se distribuye la jornada laboral de teletrabajo. Similar a la jornada establecida en la empresa o flexible la distribución del tiempo, pero siempre respetando el día del descanso semanal obligatorio y el horario de desconexión digital diaria, considerando como mínimo 12 horas continuas en un periodo de 24 horas. e) El acuerdo del lugar de ejecución del teletrabajo, salvo que se opte por consignar el domicilio de trabajador como referencia, garantizando la generación del teletrabajador nómade digital. f) Los mecanismos de comunicación, de supervisión y control que utilizará el empleador. g) Las plataformas y tecnologías digitales para la prestación de labores, tales como la provisión de equipos y el servicio de acceso a internet, según corresponda, pudiendo ser actualizadas en función al desarrollo tecnológico del empleador. h) Los mecanismos de compensación económica por el uso de equipos del teletrabajador y de los costos asumidos por los servicios de acceso a internet y energía eléctrica, según corresponda. i) Declaración jurada de prohibición de utilizar a terceros para realizar el teletrabajo acordado. j) Otros puntos pendientes que pueda establecer el reglamento. Esperando que dilucide el régimen de los trabajadores transnacionales, entre otros puntos como los supuestos.

SL: ¿Se prevé que el empleador se haga cargo de las condiciones de trabajo, tales como equipos, internet, energía eléctrica? ¿Considera razonable la exclusión de las microempresas de la obligación de asumir las condiciones de trabajo?

TVR: Al igual que su antecesor, la nueva ley de teletrabajo exige que el empleador se haga cargo de las condiciones de trabajo, tales como equipos, internet, energía eléctrica; sin embargo, la nueva ley permite a las partes que puedan pactar en contrario y dejar así en libertad que el trabajador asuma dichas condiciones con recursos propios sin lugar a reembolso o compensación alguna. Esta libertad que nos permite la nueva ley resulta primordial para la verdadera implementación del teletrabajo, y el arraigo que no logró su antecesor. Cada trabajador evaluará sus intereses personales y los beneficios de aplicar el teletrabajo como el ahorro de tiempo y costo de traslado, costo de alimentación, versus los costos de asumir el trabajar desde casa. Para los que les funcione, optarán por asumir los gastos, para los que no le pedirán a su empleador retornar a prestar labores presenciales o, en su defecto, que este asuma el gasto de equipos, internet y energía eléctrica. Ya ahí las partes definirán el importe total de dicha compensación. Similar discusión debería haberse dado, tanto en el ámbito de las micro y pequeñas empresas como las instituciones del régimen laboral público con su personal para evitar cualquier acusación de discriminación. Sin embargo, es indiscutible que, desde el aspecto práctico, esta exclusión propiciará que los empleadores de la micro y pequeña empresa se vean muchos más tentados de pasar del trabajo remoto al teletrabajo para la continuidad de sus operaciones, al retirar la asunción de gastos del centro de la discusión.

SL: ¿Cómo se regula la materia de seguridad y salud en el trabajo y de ergonomía?

TVR: A nivel normativo se establece una referencia expresa a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo aprobada por la Ley 29783. Esta norma en virtud del principio de prevención exige al empleador a identificar los riesgos asociados al trabajo desde casa. Tomando en consideración la restricción constitucional a la inviabilidad de domicilio, que resulta una limitante al poder de dirección del empleador y al cumplimiento efectivo del deber de prevención y deber de identificación de riesgos laborales, la nueva ley de teletrabajo copiando la regulación española contenida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, da medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID19, incorpora la implementación de un mecanismo de autoevaluación facultativo, cuyo modelo será elaborado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Finalmente, el empleador comunicará y capacitará al teletrabajador sobre las medidas, las condiciones y las recomendaciones de seguridad y salud en el teletrabajo que está obligado a cumplir en el lugar en el que desarrolla sus labores.

SL: ¿Las condiciones de trabajo incluyen mobiliario (escritorio, silla, iluminación, habilitación del espacio de trabajo en el domicilio del trabajador)?

TVR: Si bien no existe una obligación expresa, de la lectura del artículo 23 de la nueva ley de teletrabajo, concordado con el deber de prevención establecido en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo aprobado por la Ley N° 29783, exige que el empleador frente a un riesgo ocupacional, implemente las medidas correctivas de los riesgos a los que se encuentra expuesto el teletrabajador y, en consecuencia, brinde un escritorio y una silla frente a peligros ergonómicos y adecúe la iluminación y el espacio de trabajo.

Para ello deberá recurrir a lo dispuesto en el Resolución Ministerial 375-2008-TR, Norma Básica de Ergonomía y de Procedimiento de Evaluación de Riesgo Disergonómico, respondiendo así la pregunta anterior referida a la ergonomía.

SL: ¿Hay cambios respecto del derecho a la desconexión digital?

TVR: Su regulación es muy similar a la contenida con ocasión al trabajo remoto, sin embargo, tiene una importante mejora. Establece el deber del trabajador de respetar la desconexión digital por cuanto se dispone que la realización de las horas extras siempre será a solicitud y consentimiento del empleador. Esperemos que el reglamento de la nueva ley de teletrabajo nos regrese a las presunciones contenida en el artículo 9, último párrafo de la Ley de Jornada, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2002-TR y el artículo 22 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2002-TR, en atención a las particularidades que nos trae el teletrabajo.

Por su lado, resulta recomendable que los empleadores exijan explicaciones e incluso emitan sanciones disciplinarias a todo aquel personal que no respete el tiempo a la desconexión digital y preste labores durante dicho tiempo.

SL: ¿El teletrabajo admite la realización de trabajo en sobretiempo? ¿Hay un límite que establezca para su realización? ¿Hay obligación de contar con un mecanismo para el registro y control de asistencia?

TVR: Sí es factible por el respeto a la jornada de trabajo, de ahí que toda labor que supere la jornada de trabajo dará lugar al pago de las sobretasas por trabajo en sobretiempo del 25 % y 35 %. Si bien de una primera lectura del artículo 21 de la nueva ley de teletrabajo, pareciese que la implementación de un registro de control de asistencia resulta facultativa, sin embargo, es importante mencionar que el Decreto Supremo N° 004-2006-TR dispone la obligación de todas las empresas del sector privado de contar con un registro de control de asistencia. De ahí que no me extrañará que el futuro reglamento de ley establecerá como obligatorio el requerimiento de contar con un registro de control de asistencia para el personal sujeto a jornada. Sin embargo, se olvida que la existencia del registro de control de asistencia como lo conocemos hoy se encuentra asociado al trabajo presencial, donde dicho registro se encuentra ubicado de forma cercana a la entrada al centro de labores y que sirve como herramienta para registrar además del inicio de labores el ingreso a las instalaciones del empleador. Con el teletrabajo ello no se da, y el marcado se encuentra supeditado al mero capricho o deseo del teletrabajador desde el lugar donde se encuentre, motivando incluso su registro en un tiempo previo al inicio real de labores o de forma muy posterior al tiempo real de conclusión de labores.

De ahí que un registro de control de asistencia remoto asociado al marcado de inicio y conclusión de labores por parte del teletrabajador nunca reflejará sin lugar a duda el tiempo real de labor efectivo sin confiar en la palabra del trabajador. El mecanismo para llevar a cabo el control de la realización de horas extras a ser compensadas deberá realizarse a través de las mismas herramientas informáticas que resultan necesarias para llevar a cabo la prestación, esto es, la informática. De ahí que resulta necesario que la regulación referida al registro de control de asistencia y de salida, en el régimen laboral de la actividad privada –Decreto Supremo N° 004-2006-TR–, establezca como obligatoria la utilización de un software informático online, que registre la fecha, la hora y los minutos de trabajo y la conclusión dentro de la jornada de trabajo, en función de los programas a los que accedió el teletrabajador, así como las horas y los minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo al encontrarse fuera de las plataformas digitales de la empresa, como bien lo ordena el artículo 10A de la Ley de Jornada y Trabajo en Sobretiempo. Recordemos que el teletrabajo conlleva una situación de flexibilidad horaria y deslocalización, que puede promover situaciones de abusos, no solo a cargo del empleador, sino del propio teletrabajador, que podría extender las horas en la realización de una tarea que no lo amerita, con la finalidad de alcanzar el pago de horas extras o las que son realizadas de forma voluntaria por el trabajador por el solo hábito de dar el toque final a la labor asignada. Ante tal circunstancia, resulta necesario acreditar que la labor realizada fuera de la jornada ha sido expresa y previamente autorizada por la empresa, en atención a que el trabajo en sobretiempo es voluntario tanto en su otorgamientocomo en su prestación, conforme lo dispone el artículo 9 de la Ley de Jornada y Trabajo en Sobretiempo. En caso se presuma un fraude o adulteración de dicho registro, se deberá optar por recurrir a mecanismos indirectos de control, como el establecimiento de unidades de tiempo/trabajo a las actividades encomendadas. Estos mecanismos de control permitirán determinar el verdadero tiempo necesario para la realización de una obra o tarea asignada y, en consecuencia, el pago de sobretasas de labor en sobretiempo por la labor desplegada fuera de la jornada de trabajo.

SL: ¿Se prevén mecanismos de protección a la privacidad e inviolabilidad de los trabajadores?

TVR: La nueva ley de teletrabajo tiene el capítulo VII, que regula la seguridad digital en el teletrabajo, pero en realidad dicho capítulo solo hace referencia a dos cuerpos normativos referente a la materia, el Decreto Legislativo 1412, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gobierno Digital, norma enfocada en el uso estratégico de las tecnologías digitales y datos en la Administración Pública para la creación de valor público.

Asimismo, el capítulo VII de la nueva ley de teletrabajo hace referencia al Decreto de Urgencia N° 007-2020, que establece las medidas que resultan necesarias para garantizar la confianza de las personas en su interacción con los servicios digitales prestados por entidades públicas y organizaciones del sector privado en el territorio nacional. Considero que la referencia normativa debió ser realizada a lo mejor por el reglamento y más bien la ley debió brindar un par de obligaciones generales de los empleadores y teletrabajadores que fueran atemporales a cualquier cambio normativo de las normas de la referencia.

SL: Respecto de la vigencia y aplicación de la nueva normativa: ¿ya se encuentra vigente? ¿Requiere de reglamentación para su aplicación?

TVR: En principio hoy se encuentra vigente, pero la exigibilidad con cargo a la aplicación de multas es de 60 días calendarios contados desde la publicación del reglamento de la ley a cargo del Ministerio de Trabajo, conforme a la primera disposición complementaria de la ley de teletrabajo. Por su parte, el Ministerio de Trabajo tiene un plazo de 90 días calendarios desde el día siguiente de la publicación de la ley, a efecto de preparar el reglamento. Partiendo de la premisa de que el Ministerio de Trabajo se tome los 90 días para elaborar el reglamento, será para el 10 de diciembre de este año que deberíamos a lo mucho contar con el nuevo reglamento. Luego tendremos 60 días para su adecuación que vencerá el 10 de febrero del año 2023. Estas fechas se pueden mover en la medida de que tan pronto el Ministerio de Trabajo emita el nuevo reglamento de la nueva ley de teletrabajo.

SL: ¿Cuál es el balance de la nueva regulación?

Es indudable que tiene varias precisiones que la antigua regulación no contenía, pero al leer la exposición de motivos de la presente ley de teletrabajo, el Congreso indica que el posible éxito de esta nueva regulación partirá de un mayor desarrollo normativo. Por mi parte no concuerdo con dicha premisa, yo creo que el éxito que puede tener esta nueva ley en contraposición de su antecesora es la libertad de que las partes pueden delimitar quién será el responsable de brindar y/o compensar los equipos y gastos de conexión y electricidad. Asimismo, el respeto a la voluntariedad en cuanto su implementación. Resguardando ambos puntos, cada una de las partes (empleador y trabajador) evaluará sus intereses y beneficios para aplicar el teletrabajo. Esperemos que el reglamento no limite o restrinja esta libertad que tienen hoy las partes de autorregular las condiciones del teletrabajo. En ese espíritu de libertad, me hubiera gustado que solo se exigiera una constancia de aceptación de la aplicación del teletrabajo, además de establecer el lugar de ejecución y el acuerdo sobre la compensación o entrega de equipos. El resto de los puntos establecidos en el artículo 12 de la ley se hubieran dejado a la libertad de las partes, de establecer su dinámica de implementación en el seno de su organización. Temo que esta excesiva reglamentación en vez de promover su uso masivo lo desincentive en contraposición a la aplicación del trabajo remoto.

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