Victor Ulises Vicente Zavala

 

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I. Introducción:

El 3 de abril de 2023, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el expediente N° 00756-2022-0-1801-SP-DC-03^[1], resolvió las demandas de Acción Popular presentadas contra el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que dispuso modificar el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.

Así, (i) declaró NULA la definición del núcleo del negocio incorporada en el Decreto Supremo 001-2022-TR, en los siguientes extremos: “Artículo 1.- Definiciones: (…) Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros: 1. El objeto social de la empresa. 2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales. 3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades. 4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes. 5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. (…)”. (ii) Asimismo, dispuso declarar NULA la disposición del plazo de adecuación establecido en la Disposición Complementaria Transitoria ÚNICA del Decreto Supremo 001-2022-TR.

Finalmente, (iii) declaró CONSTITUCIONAL la prohibición de la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio (artículo 2 del Decreto Supremo 001-2022-TR), siempre que se entienda que esta prohibición debe establecerse ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores. Extendiendo y/o aplicando dicha interpretación a los supuestos de desnaturalización (Artículo 5 del Decreto Supremo 001-2022-TR) y Registro (Artículo 9 del Decreto Supremo 001-2022-TR)

De este tercer punto (iii) de la parte resolutiva de la sentencia, se desprende la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio, pues solo se restringe “la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores”.

Sin embargo, casi de inmediato, surgen inevitablemente algunas interrogantes de dicha lectura: ¿Cuándo nos encontramos en la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de la tercerización?, ¿a qué tipo de acto o actos hace referencia la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima? ¿En realidad la Sala sustenta la constitucionalidad de la prohibición del núcleo del negocio o solo la prohibición general de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de la tercerización?, resulta pertinente, así, la revisión de los considerandos que sustentan lo resuelto por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima.

2. Análisis de la sentencia:

Se ha referido o cuestionado, sobre el porqué la sentencia al reconocer que la definición de la norma sobre el «núcleo del negocio» es imprecisa y genera incertidumbre, no procede a declararla inconstitucional de plano.

En esa línea, se ha afirmado que Sala Constitucional emite un pronunciamiento adecuado sobre la vulneración de los principios de tipicidad, libertad de empresa y proporcionalidad; sin embargo, erra al no reconocer la inconstitucionalidad de la modificación del reglamento en atención a la vulneración de los principios de jerarquía normativa y supremacía normativa.

Siendo así, comencemos por precisar la consideración de la Sala Constitucional vinculado a este punto (Respecto a la vulneración del principio constitucional de jerarquía normativa), que se ubica en el vigésimo noveno considerando y siguientes de la Sentencia, en donde corresponde destacar las siguientes citas textuales:

TRIGESIMO SEGUNDO: Que, del artículo 2° de la Ley N° 29245 se observa que con la tercerización se contratan empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras; no se hace mención o precisión con relación a las actividades principales y complementarias, y menos algo respecto al núcleo del negocio. (…) al hacer la Ley mención en el sentido de que se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras podemos concluir que son esas dos únicas las posibilidades de tercerización, esto es, para el cumplimiento de actividades especializadas u obras, lo cual desde ya constituye un avance frente a la posibilidad que se pueda contratar trabajadores vía tercerización de manera irrestricta”.

TRIGESIMO TERCERO: Que, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR fue la disposición reglamentaria que incorporó la actividad principal en el marco de la tercerización; (…) la Ley N° 29245 no fue hecha para la tercerización de servicios complementarios, y que ha sido el Reglamento el que expresamente ha considerado que la tercerización se puede practicar para desarrollar actividades principales; sin embargo, la Ley N° 29245 no ha sido expresa en ese sentido, pues limita su ámbito de aplicación a las actividades de especialidad” (…) y en esta misma dirección, (…) Existe una diferencia radical entre simplemente completar recursos a través de la intermediación y un verdadero outsuorcing. Este último involucra una reestructuración sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye frecuentemente la trasferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados, con el core business de la empresa hacia un proveedor especialista”.

TRIGESIMO CUARTO: Que, desde esas perspectivas, la disposición reglamentaria cuestionada no ha modificado el concepto de actividad principal consignado en el anterior reglamento; sino más bien desde este punto de vista formal ha introducido un término específico para definir las actividades especializadas y obras, como aquellas relacionadas a la actividad principal, pero que no pueden tener por objeto el núcleo del negocio. Es decir, formalmente se ha aclarado o precisado lo que significa la actividad principal en el marco del esquema de la tercerización, entendiéndose como la que colabora a la realización del giro del negocio, al funcionamiento y el desarrollo del proceso productivo, a excepción del núcleo del negocio.

Como se reitera, la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N°1038 no hicieron mención o precisión con relación al núcleo del negocio. Entonces, si el Decreto Supremo N° 006-2008-TR fue la disposición reglamentaria que incorporó la actividad principal en el marco de la tercerización, y que mediante la disposición reglamentaria cuestionada formalmente se realizó la aclaración o precisión al respecto, excluyendo el núcleo del negocio, no se advierte una transgresión o desnaturalización de la disposiciones legales antes indicadas, y menos que se haya afectado el principio constitucional de jerarquía normativa; por lo que estos extremos de las demandas deben ser desestimados.  (El énfasis es nuestro)

 

Como puede advertirse del énfasis colocado sobre el texto específico de la sentencia, se puede afirmar que, hasta este punto, se sustenta válidamente la prohibición de la tercerización del núcleo del negocio sin condición adicional alguna, de conformidad con el Reglamento de la Ley N° 29245; pues refiere que la inclusión de este concepto es constitucional y no vulnera el principio constitucional de jerarquía normativa.

Hasta este punto, la sentencia nos intenta decir, en los considerandos señalados, que solo puede tercerizarse actividades principales^[2], que no conformen el núcleo del negocio de la empresa principal.

Dicho ello, puede sostenerse un evidente cuestionamiento: ¿Entonces porque la Sala, refiere que la prohibición de la tercerización para actividades núcleo del negocio “(…) es constitucional, siempre que se entienda que esta prohibición debe establecerse ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores”?

El sustento de dicha acotación parte de los considerandos trigésimo octavo y trigésimo noveno de la Sentencia (Respecto a la vulneración de los principios constitucionales de tipicidad o taxatividad y seguridad jurídica), en el que se reconoce la incertidumbre sobre cuál es la identificación o determinación del núcleo del negocio (objeto de la prohibición), lo que conlleva a que se adopten interpretaciones amplias o determinaciones arbitrarias y contradictorias sobre este concepto.

En efecto, el artículo primero del reglamento en cuestión refiere textualmente lo siguiente:

“Artículo 1.- Definiciones:

Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.” (El énfasis es nuestro)

 

 

En tal sentido, señala que “(…) la indeterminación observada en los extremos de la disposición reglamentaria cuestionada denota un alto grado de incertidumbre que no permite con suficiente seguridad concretizar y garantizar el principio constitucional de la tipicidad o taxatividad, acarreando también a una falta de previsibilidad o predictibilidad en su aplicación; por lo que es evidente que bajo estos supuestos al prohibirse la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, se vulnera ese principio constitucional y el principio constitucional de la seguridad jurídica”^[3].

De igual forma, al considerar que el identificar o determinar el núcleo del negocio no es una tarea sencilla, ni uniforme y en puridad, correspondería hacerlo a la empresa misma (concepto endógeno) en una concreción de su derecho constitucional a la libertad de empresa, se vulnera el derecho constitucional a la libertad de empresa.

Con ello, la Sala Constitucional sustenta que, si bien el reglamento puede disponer, dentro de los márgenes del principio de jerarquía normativa, la prohibición del concepto de núcleo de negocio; lo cierto es que no puede identificarse de modo valido el concepto a nivel normativo, pues este concepto se origina y define al interior de cada empresa o sector (concepto endógeno), lo que trasgrede los principios de tipicidad o taxatividad, seguridad jurídica y libertad de empresa.

Finalmente, al analizar la vulneración del principio constitucional de proporcionalidad, sobre la norma cuestionada, la Sala Constitucional afirma que la prohibición de la tercerización de actividades del núcleo del negocio no supera el examen de necesidad.

Ello en la medida que se afirma que la motivación de la prohibición, contenida en el reglamento materia de cuestionamiento, sería que la utilización de esta forma de contratación significaría un medio de provisión de trabajadores, sin asumir directamente los costos laborales, afectando sus derechos laborales; en otras palabras, se legitimaría el uso indiscriminado o abusivo en la tercerización con la intencionalidad de afectar los derechos de los trabajadores, (tercerización fraudulenta).

Al respecto la Sala sustenta entonces que “(…) la disposición reglamentaria cuestionada considera concluyentemente -a priori, en abstracto y en forma absoluta- que toda tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, sirve para que la empresa principal evada costos laborales en perjuicio de los trabajadores.^[4]”

Agrega que, “(…) si con la emisión de la disposición reglamentaria cuestionada se buscaba la protección de los derechos constitucionales de los trabajadores frente a esa clase de tercerización, concordando y optimizando con los otros principios y derechos constitucionales mencionados y tutelados, como alternativa se pudo entender que esa prohibición debe establecerse ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores.”^[5]

En tal sentido concluye que la disposición reglamentaria para la prohibición cuestionada tenía otras alternativas como las vinculadas al el artículo 7 de la Ley Nº 29245^[6], artículo 1º de la Ley Nº 28806^[7], artículo 23º de la Constitución Política del Estado^[8], el Convenio 81 de la OIT, Convenio sobre la inspección del trabajo^[9], entre otros,  normas que no solamente son eficaces e idóneas para alcanzar el mismo fin, sino también resultan menos perjudiciales en el ejercicio de los derechos constitucionales y la aplicación de los principios constitucionales de las empresas; por lo que dicha prohibición al no superar el análisis de necesidad, vulnera el principio constitucional de proporcionalidad.

Siendo así, invocando el principio de conservación de la Ley y el principio de interpretación de desde la Constitución, dispone que debe interpretarse que el artículo 2 del dispositivo reglamentario cuestionado, que establece: “(…) No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio”, es constitucional, siempre que se entienda que esta prohibición se da ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores.

3. Consideraciones finales

Ahora bien, la Sala Constitucional entiende una tercerización fraudulenta, como el uso indiscriminado o abusivo en la tercerización con la intencionalidad de afectar los derechos de los trabajadores. Ahora bien, la tercerización fraudulenta no solamente significa el incumplimiento de normas de carácter laboral, sino también la afectación de una serie de derechos laborales de los trabajadores; o mejor dicho, el único móvil no es la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva, sino también existe finalidad subalterna en disminuir o anular los derechos de los trabajadores, con el aumento de las ganancias empresariales; hecho que indudablemente, solamente puede ser determinado o constatado en concreto^[10].

Dicho ello, ¿Qué es lo que se está prohibiendo?, ¿Se de modo el núcleo del negocio de modo condicionado o se hace referencia a la prohibición general de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de la tercerización?.

Tal como lo define el colegiado, la prohibición no le es inherente a las actividades pertenecientes al core business de la empresa, inclusive las normas que se reputan como más eficaces e idóneas tienen un alcance que no se acota a los márgenes conceptuales del núcleo del negocio, si no que son aplicables a cualquier esquema de tercerización, en los que se involucran todas las actividades principales, inclusive se extiende a otros esquemas de subcontratación o descentralización productiva.

Por consiguiente, el análisis de la Sala Constitucional reduce el contexto del núcleo del negocio a un espectro, ineficaz, pues de los argumentos vertidos no se reconoce la necesidad diferenciar las actividades que conforman el núcleo del negocio, ya que la interpretación de la prohibición le es aplicable a todas las actividades principales, según se define en los considerandos de la sentencia.

Por lo que, sumado la imposibilidad de determinar el núcleo del negocio a nivel normativo, que genera una incertidumbre que no permite con suficiente seguridad concretizar y garantizar el principio constitucional de la tipicidad y seguridad jurídica, debió declarar nulo el concepto integrado en el artículo 1 del Reglamento de la Ley N° 29245.

Máxime, si consideramos que la nulidad por inconstitucionalidad de parte del artículo 1 del Reglamento de la Ley N° 29245, se circunscribió a la parte in fine, por lo que, consecuentemente, podría entenderse constitucional, por ende válida, la siguiente definición: “(…) Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. (El énfasis es nuestro). Puede inducir al error, la prohibición que se desprende de la propia definición de núcleo del negocio en el artículo mencionado.

Siendo que en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, la Sala Constitucional ha dispuesto que se eleve la Sentencia en consulta a la Corte Suprema de Justicia de la Republica, con prescindencia de que se presente recurso impugnatorio contra esta; será de consideración de esta instancia el dilucidar o no este aspecto.