La irrepetibilidad y la urgencia son presupuestos de la prueba anticipada, así nuestro Código Procesal Penal establece que se realizará: i) Ante la imposibilidad  de  su actuación en el juicio oral por enfermedad u otro impedimento y, ii) cuando los órganos de prueba han sido expuestos  a violencia y/o amenazada. Pero, cuando los agraviados son niños, el motivo de la irrepetibilidad y urgencia se hace más estricta, pues se deriva de la protección de su estado emocional. Si fuese menester una ampliación de la declaración,  ésta se regirá por las reglas de la prueba anticipada y solo cuando, en el decurso de la primera testimonial se hubiesen observado defectos internos relevantes que merecerían aclarar, complementar o precisar  (única excepción).  

En el texto legal originario del artículo 19 de la Ley Nº 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contras las mujeres e integrantes del grupo familiar”, se consideraba la declaración del menor agraviado, bajo la entrevista única, como prueba preconstituida; generando grave conflicto, por cuanto esta clase de pruebas se limitan a pruebas de naturaleza material (documentales); empero, la prueba anticipada, a  pruebas personales. No obstante, con la modificación por el Decreto Legislativo N.º 1368, del 04 de septiembre de  2018, la testimonial se tramita como prueba anticipada, dejando al olvido el hecho de que, como prueba preconstituida, sea actuada por el policía o fiscal; sin embargo, con calidad de prueba anticipada, es ahora el juez el llamado a actuarla,  adquiriendo por tanto eficacia probatoria.

Así lo estableció la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver el recurso de Casación N. º 21-2019/ Arequipa  (ponente César San Martín Castro), en su resolución expedida el 26 de febrero de 2020. En dicha decisión, el colegiado declaró fundado el recurso interpuesto, casaron el auto impugnado, y revocándolo desestimaron el requerimiento del Ministerio Público  de actuación como prueba anticipada, las declaraciones de dos menores de edad; en los seguidos por el delito  de actos contrarios al pudor.

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Cabe destacar de esta resolución emitida por la Sala Suprema Permanente, presidida por el magistrado César San Martín Castro, lo anotado en el sexto considerando:

SEXTO. Que las declaraciones realizadas en la Fiscalía bajo la técnica de entrevista única se Ilevaron a cabo con el concurso de la defensa de las partes. Sin embargo, en el razonamiento de las resoluciones de primera y segunda instancia no se examinó si, en efecto, tales declaraciones presentaron algún defecto interno relevante que mereciera aclarar, complementar o precisar, única posibilidad para excepcionar razonablemente la regla de no repetición de tales declaraciones. El dato formal consistente en que se presentó una denuncia ampliatoria, precisamente por el encausado, a raíz del resultado de la entrevista única [fojas sesenta y seis, de catorce de mayo de dos mil ocho], no justificaba objetivamente una ampliación del testimonio de las niñas desde que, primero, en esa declaración inicial uno de los denunciados estaba presente con su defensor y verso sobre todo el contexto de lo que ocurrió con las niñas —una ampliación por esta sola circunstancia no tiene sustento material—; y, segundo, tal denuncia luego fue desestimada [Disposición de fojas setenta y ocho, de veintiséis de abril de dos mil diecinueve].

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Casación N.º 21 2019 Arequipa by La Ley on Scribd