Tras la publicación el domingo 25 de julio de 2021, en el diario oficial El Peruano, de la ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, se ha suscitado un debate jurídico sobre la naturaleza y constitucionalidad de la norma.

Como recordamos dicha ley resalta como objetivo establecer los principios, lineamientos, instrumentos y normas que regulan el acondicionamiento territorial, la planificación urbana, el uso y la gestión del suelo urbano, a efectos de lograr un desarrollo urbano sostenible. Además, incorpora la participación en el incremento del valor del suelo (PIVS).

La norma define a dicha participación como un instrumento que permite a la Municipalidad Provincial obtener, luego de una evaluación técnica, un porcentaje del incremento de este valor con la finalidad de ser aplicado a los fines de utilidad pública dispuestos en la Ley.

Asimismo, precisa que el incremento se basará en externalidades positivas directas o indirectas generadas de proyectos, obras y actividades relacionadas a la clasificación y calificación del suelo realizadas por el Estado.

Por ende, para que se exija dicha participación o instrumento se deberá evaluar la clasificación del suelo (suelo urbano, suelo rural o suelo urbanizable), la zonificación, el incremento en los derechos de edificación, la ejecución de proyectos de inversión pública, entre otros supuestos determinados por los gobiernos locales.

¿Tributo escondido?

La primera controversia que se ha suscitado es respecto a la naturaleza tributaria del denominado instrumento.

El especialista en derecho tributario, Jaime Morales Mejía, señaló para la Ley.pe que aunque el legislador opto por utilizar la denominación “instrumento”, con el fin de que se escape al cumplimiento de los principios constitucionales tributarios consagrados en el artículo 74 de la Constitución Política, ello no impide en modo alguno analizar la verdadera naturaleza jurídica que corresponde a esta figura.

Así, en el caso particular de la Ley N° 31313, efectivamente encontramos que la PIVS es una obligación jurídica pecuniaria (valor comercial adicional generado por externalidades), establecida por una Ley, la cual no constituye una sanción de un acto ilícito, siendo que el sujeto activo es una persona pública (Municipalidad Provincial) y el sujeto pasivo son todos aquellos propietarios de inmuebles que se hayan beneficiado del incremento del valor del suelo, precisó el especialista.

Asimismo, señaló que queda claro que a pesar que el legislador no le ha dado dicha denominación, a partir de los elementos característicos reconocidos en la doctrina y en la jurisprudencia, podemos afirmar válidamente que la PIVS califica como tributo, de donde se desprende que debe cumplir con todos los requisitos y garantías que exige el artículo 74 de la Constitución Política a dichos gravámenes.

Por otro lado, resaltó que La PIVS se produce cuando se verifica la realización de proyectos, obras de habilitación urbana, renovación o regeneración urbana, inversión pública en infraestructura, ampliación de redes de servicios públicos y vías ejecutadas por el Estado, detallados en el artículo 55 de la Ley, por lo que este tributo tendría los elementos suficientes para ser calificado como contribución al estar vinculada su existencia a una actividad estatal.

Sin embrago, la viceministra de Vivienda y Urbanismo, Elizabeth Añaños, declaró que existe una confusión de dos instrumentos de financiamiento urbano contemplados en la ley: la participación en el incremento del valor del suelo y la tasa diferenciada del impuesto predial.

Así aclaró que la participación del incremento de valor del suelo por intervención del Estado no se trata de un nuevo impuesto, sino de un reparto equitativo que hace el Estado con el propietario, cuando el valor de su predio se ha incrementado sustancialmente gracias a una decisión regulatoria municipal o a una inversión pública en la zona que lo influye positivamente.

De igual modo, precisó que no se aplica cuando las inversiones son independientes o privadas, como las que realizan los propietarios de cualquier envergadura.

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Una norma oscura o indeterminada

Caber resaltar que en la norma se señala que una “evaluación técnica” será la que determine que el citado gobierno municipal obtendrá un porcentaje del incremento del valor, siendo que no se ha precisado que sujetos y/o instituciones serán aquellas que estarán a cargo de dicha evaluación, hecho que no coadyuva a la generación de seguridad jurídica, añadió Jaime Morales.

Por otro lado, la viceministra aclaró que “luego de la publicación de la ley, hay 60 días para el reglamento. Uno de los principios claves para el sector es la predictibilidad. En el reglamento, se va a definir todo el proceso, los pasos de cómo los gobiernos locales van a poder aplicar eso”.

Cobro injustificado

Otro aspecto, agregó el especialista, es la forma como el legislador pretende justificar el cobro de la PIVS, la cual se sustentaría en un supuesto “principio de exclusión del enriquecimiento sin causa”, lo que más allá de cualquier afán redistributivo entraña un grave atentado al derecho de propiedad de los particulares, reconocido expresamente en el numeral 16 del artículo 2 de la Constitución Política, derecho de propiedad que es inviolable y debe ser garantizado por el Estado. 

De igual modo, precisó, la capacidad contributiva está relacionada con una parte de la capacidad económica que los contribuyentes pueden destinar al pago de los tributos y que de manera mediata sirve para el financiamiento de los gastos públicos, por lo que no puede ser vulnerada bajo el argumento de colaborar con el erario público, tanto más en épocas de aguda crisis económica como la que venimos atravesando a raíz de la pandemia del COVID-19, sin considerar la real situación económica del contribuyente que no se encuentra en aptitud de asumir una carga fiscal adicional a la que ya soporta actualmente.

De igual manera, un grupo de abogados del estudio Muñiz indicaron que evidentemente estamos ante un tributo confiscatorio y que ni siquiera contempla los elementos esenciales de un tributo, por lo que, sin lugar a duda, de publicarse la norma, podría ser cuestionada por inconstitucional.

Asimismo, el especialista en derechos reales, Martin Mejorada, indicó que este nuevo impuesto sería inconstitucional.

Modificación en el impuesto predial

Un último aspecto, agregó Añaños, la Ley modifica la tasa de impuesto predial para el caso específico de los predios que se encuentran en una zona urbana con acceso a servicios públicos, pero que, pese a ello, no son habilitados ni edificados, es decir, no ingresan al mercado para la producción de nuevas viviendas.

Esto se debe a que existe una escasez en el suelo disponible que genera la falta de vivienda a bajo costo. Por lo que una forma de incentivar una mayor oferta de suelo en el mercado y, por tanto, de vivienda es que se pague menos impuesto por los predios que han sido habilitados y construidos, y más impuesto en los predios que se encuentran sin ser construidos ni utilizados, aclaró la viceministra.

Por último, esta modificación regirá recién a partir del 2024, y no aplicará a los terrenos cuyo valor de autovalúo sea igual o menor a las 17 UIT, lo cual excluye los lotes que podrían pertenecer a personas individuales o familias, para centrarse en aquellos grandes lotes, con acceso a servicios públicos, que no han sido desarrollados, acotó.