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estratégicas y especulativas, antes que a legítimos reparos contra el laudo.

 

En la misma línea, dado el deber de los árbitros el procurar la validez de los laudos, se debe permitir que éstos, a pedido de cualquiera de las partes o incluso de oficio[8], sean quienes tengan que realizar el control de motivación de sus laudos, más aún cuando la propia normativa arbitral reconoce la posibilidad de remitir el laudo a la sede arbitral[9] para que se subsanen sus vicios, incluso cuando está pendiente el proceso de anulación.

 

En conclusión, sí existe un remedio idóneo en la normativa arbitral (pedido de interpretación o integración) para solicitar la revisión de la motivación de un laudo arbitral, adicionalmente el requisito del reclamo expreso previo en sede arbitral es plenamente aplicable, de modo que si las partes reclaman directamente la falta de motivación recién ante el Poder Judicial, dicha demanda debe ser declarada improcedente.

 

El arbitraje en sede nacional siempre ha tratado de ser mostrado como un mecanismo de solución de conflictos más flexible que el proceso judicial. Pues bien, hoy por hoy, la realidad nos muestra una situación en la que un formalismo irracional invade al arbitraje, mermando con ello, en definitiva, su eficacia.

 


[1]     Artículo 63° del DL1071.- Causales de anulación

2.   Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.

 

[2]     Artículo 63° del DL1071.- Causales de anulación

7.   No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

 

[3]     La anulación de un laudo arbitral, por ausencia o defecto de motivación, es viable al amparo del literal c) del numeral 1 del artículo 63° del DL1071, según el cual es posible anular el laudo arbitral si “las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable”, siempre que se haya establecido el deber de los árbitros de motivar el laudo.

 

[4]     Se señala expresamente que ninguno de los “recursos” contenidos en el artículo 58° del DL1071 (rectificación. Interpretación. Integración y exclusión) resultaría idóneo para denunciar los vicios motivacionales en los que podría haber incurrido el laudo arbitral.

 

[5]     Sobre el particular, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Comentario al artículo 56 de la Ley peruana de Arbitraje”, En Comentarios a la ley peruana de arbitraje, t. I, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, pp. 627-631, sostiene que la ausencia de motivación puede remediarse a través de la solicitud de integración, pero no existirían remedios para corregir los laudos defectuosamente motivados.

 

[6]     Artículo 58° del DL1071.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.

  1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: b) (…) cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influye en ella para determinar los alcances de su ejecución.

[7]     MORI, Pablo y otros, “Anulación y debida motivación: la remisión del laudo a los propios árbitros como alternativa a evaluar”, In Litigio arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva, Palestra, Lima, 2016, pp. 470-471, son enfáticos en señalar que no existe ninguna forma para cuestionar la debida motivación del laudo.

 

[8]     Artículo 58° del DL1071.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.

  1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: f) El tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación o integración del laudo, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del laudo.

 

[9]     Artículo 64° del DL1071.- Trámite del recurso

4. Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podrá suspender las actuaciones judiciales por un plazo no mayor a seis (6) meses a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que, a criterio de los árbitros elimine las causales alegadas para el recurso de anulación. En caso contrario, resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.

 

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(*) Héctor Augusto Campos García es profesor de Derecho Civil en la PUCP y asociado del Estudio Linares Abogados en el Área de Prevención y Solución de Conflictos en Materia Civil y Comercial.

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[Img #12534]

 

Con todo respeto por mis amigos creyentes, lo que acaba de hacer el Presidente es grave, gravísimo. Y valga precisar que de esto no tiene la culpa una creencia específica. Los responsables son un grupo reducido y específico de religiosos radicales e integristas, que los hay en todas partes, quienes veladamente quieren ejercer poder político e imponer sus creencias a todo costo.

 

Sucede que, por iniciativa de ellos, el Presidente de la República acaba de “consagrar” a dios a “su gobierno”,  a toda “la República del Perú”, y a cada uno de “sus ciudadanos y funcionarios”. Y no a un dios, en general, sino apelando específicamente a las creencias católicas, con exclusión de las demás (en efecto: se hizo una consagración “por intermedio del Sagrado Corazón de Jesús y la Inmaculada Concepción”). Hay muchísimas cosas que señalar sobre esta consagración, abiertamente inconstitucional en el contexto de un Estado laico, ocurrida el pasado viernes 21 de octubre en el llamado “Desayuno Nacional de Oración” (y que puede verse aquí).

 

Al respecto, empecemos por explicar qué se buscaría con esta “consagración” (y que los radicales religiosos han considerado como una “Consagración al Sagrado Corazón de Jesús”). Conforme al Diccionario, “consagrar” significa “hacer sagrado a alguien o algo”, y más específicamente “Dedicar, ofrecer a Dios por culto o voto una persona o cosa”. Desde la esfera religiosa, la consagración implica una especie de ofrecimiento de los propios destinos a la “voluntad de dios”, o también una especie de ofrenda o sacrificio de la propia vida hacia dios (Romanos 12:1). Como puede apreciarse sin dificultad, el “consagrar” un país a dios constituiría un indebido involucramiento del gobierno con los asuntos religiosos. Siendo así, Pedro Pablo Kuczynski –quien leyó sin cuestionar el texto preparado por los integristas religiosos– no podía “como Presidente de la República del Perú” y apelando a la “autoridad [civil] que se [le] ha otorgado”, hacer sagrado nada, ni ofrendar nuestra república (laica y pluralista) a dios, y menos aún entregar nuestros designios a la voluntad de ninguna deidad.

 

Es necesario precisar que este asunto de la “consagración”, tiene su propia historia en nuestro país (y en especial, la consagración del Perú al “Sagrado Corazón de Jesús”, que es lo que viene celebrando el radicalismo religioso). En efecto, en 1923, precisamente se quiso consagrar el Perú al Sagrado Corazón de Jesús, lo cual recibió el rotundo rechazo de diversos sectores sociales y actores políticos. Incluso este incidente mereció hace algún tiempo un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, quien ha sostenido que, conforme a la actual Carta Fundamental, tal consagración sería abiertamente inconstitucional: “es claro el contenido o significado religioso de la consagración, que, aunque podría encontrar alguna explicación en el carácter confesional del Estado conforme a la Constitución de 1920 (cfr. artículo 5), no puede tener cabida en el contexto de un Estado laico o aconfesional como el diseñado en la vigente Constitución de 1993 (cfr. artículo 50)”. El Alto Tribunal también explicitó que dedicar u ofrecer así nuestro país a dios “estaría reñido con el principio de laicidad” (STC 03756-2011-AA, f. j. 32).

 

Por su parte, acá nomás en Colombia, su Corte Constitucional tuvo que pronunciarse asimismo sobre la constitucionalidad de una vieja norma que obligaba al Presidente de Colombia a consagrar cada año a su país al Sagrado Corazón de Jesús. La Corte señaló que dicha consagración “por medio de la cual el Estado manifiesta una preferencia en asuntos religiosos (…) es inconstitucional por cuanto viola la igualdad entre las distintas religiones establecida por la Constitución. Esta discriminación con los otros credos religiosos es aún más clara si se tiene en cuenta que la consagración se efectúa por medio del Presidente de la República quien es, según el artículo 188 de la Carta, el símbolo de la unidad nacional” (C-350/94).

 

Incluso más, sobre la participación misma del Presidente en este tipo de actos de promoción a una religión específica, haciendo uso de su cargo, nuestra vecina Corte señaló: “La presencia oficial del Presidente de la República (…) en las ceremonias de carácter religioso de un credo determinado, cuya finalidad es la promoción de los símbolos de ese mismo credo, no resulta entonces compatible con la actitud imparcial que en esta materia se requiere del Jefe de un Estado laico” (C-350/94). Recordemos, al respecto, que la declaración de Kuczynski fue leída como mandatario de la Nación y no a título personal.

 

Como resultará evidente con lo anotado, lo realizado por el Presidente de la Republica, a quien más bien le toca representar a todos los peruanos y personificar a la nación (artículo 110 de la Constitución), es violatorio del “régimen de independencia y autonomía” que debe existir entre el Estado y la iglesia católica, conforme viene dispuesto por el artículo 50 de la Carta Fundamental, disposición de la cual se desprende que nuestro Estado (al menos formalmente) es uno laico. Han sido defraudados, entonces, los principios de pluralismo religioso (que es lo que justificó, desde sus orígenes, el derecho a la libertad religiosa), de neutralidad estatal, de igualdad religiosa y de no constreñimiento, entre lo más evidente. Asimismo, valga precisar para los más despistados, que esta consagración no califica como una forma “colaboración” con la iglesia católica. Se trata de una palmaria intromisión del Estado en asuntos espirituales así como del uso indebido de la autoridad política para favorecer a un particular sistema de creencias.

 

Ahora, es claro que los radicales religiosos quienes prepararon el documento leído por el Presidente sabían de todo esto. Para quien conoce un poco de lo que está en discusión, es claro que cada palabra leída, y finalmente quién lo ha hecho, ha sido medido con inicua precisión. Pero, en cualquier caso, la responsabilidad por lo ocurrido es principalmente gubernamental: ante todo del Presidente, por finalmente haber consagrado él, como primer funcionario del Estado y no a título personal, a todo el país a una específica deidad religiosa y haber ofrecido guiar su gobierno por esas específicas creencias; y ciertamente hay también una tremenda responsabilidad por parte de sus asesores, en especial aquellos quienes han estado más cerca de este acto.

 

En este contexto, creemos que al Presidente Kuczynski le corresponde pedir disculpas. No solo al dios en el que cree y a la mayoría de católicos quienes respetan la laicidad del Estado (recordemos que Jesús mismo separó “lo que es dios” y “lo que es del César”), sino a todos y cada uno de los peruanos quienes merecemos respeto con nuestros diferentes sistemas de creencias o sin ellos, pues es claro que actuó traicionando el mandato constitucional de laicidad. Y a sus colaboradores les toca ayudarle a deshacer, pronto y mediante los medios comunicacionales o legales que tengan disponibles, este inaceptable entuerto, que es del tamaño de una catedral.

[noticia_fecha] => Miércoles, 26 de octubre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_6470.jpg ) [36] => Array ( [nombre_perfil] => Jesús Bautista Alderete [eslogan_seccion] => [id] => 245 [imagen_id] => 12481 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3579 [noticia_titulo] => ¿Los actos extrajudiciales constituyen un mecanismo idóneo para interrumpir la posesión? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor explica que no es posible afirmar que los actos extrajudiciales como la constitución en mora interrumpen u obstaculizan la posesión. Esto, en respuesta a un artículo también publicado en nuestra web respecto de la prescripción adquisitiva de dominio. [noticia_noticia] =>

[Img #12509]

 

La posesión es el principal elemento para la configuración de la usucapión. Pero para ello, es necesario el concurso de ciertos requisitos. Así, el articulo 951 y 950 de nuestro Código Civil establece que para la adquisición por prescripción de un bien inmueble o mueble se requiere la posesión continua, pacífica publica como propietario por el plazo prescrito por la norma.

 

Como es de verse, la posesión requiere ser continua a efectos de ser calificada para la adquisición por usucapión, además de la exigencia del cumplimiento de los otros requisitos indicados en el anterior acápite. El análisis de la posesión continua lleva inexorablemente al de la interrupción de la posesión y, por ende, la interrupción de la usucapión.

 

La interrupción consiste en la detención del término valido para la usucapión. Y esta se presenta cuando el derecho de propiedad, objeto de usucapión, luego de un periodo de inercia por parte del propietario, vuelve a ser ejercitado por este último. Tras la interrupción empieza a correr un nuevo periodo computable para la configuración de la usucapión, dejando de lado el tiempo transcurrido anteriormente. Es decir, por la interrupción se elimina la posesión por el tiempo ya trascurrido; y el término para la usucapión se empieza a computar de cero.

 

La doctrina tradicional distingue dos hipótesis de interrupción de la posesión ad usucapionem. Por un lado, tenemos la interrupción natural que se configura cuando se abandona el bien o se pierde la posesión, configurándose, por tanto, una privación efectiva y material de la posesión (art. 953 CC); y, asimismo, se habla una interrupción civil, que se configura a través de una acción judicial del titular del derecho objeto de usucapión (en este caso, se aplica por analogía el art. 1996- 3 CC) o en el supuesto que el poseedor reconozca el derecho del propietario(en este caso, se aplica por analogía el art. 1996-1 CC).

 

Hasta aquí, la interrupción de la posesión (entiéndase también interrupción de la usucapión) no genera mayores problemas. Más lo que sí ha generado dudas en la doctrina, es lo relativo a qué actos debemos considerar como válidos para interrumpir la posesión.

 

Una posición doctrinaria interesante[1], sostiene que la interrupción se puede dar por actos extrajudiciales, tales como la intimidación en mora. Esta doctrina (minoritaria) señala que entre el propietario y el poseedor existe una relación jurídica obligatoria, nacida de la violación del derecho de propiedad por parte del poseedor ad usucapionem. La existencia de tal, determina, a su vez, que la calidad de deudor recaiga sobre el poseedor ad usucapionem y, en cabeza del propietario, la situación jurídica de acreedor. Asimilada la estructura de la relación jurídica obligatoria a la relación entre el propietario y el poseedor, el autor señala que resulta de aplicación a la usucapión la causal relativa a la constitución en mora al deudor prevista para la prescripción extintiva.

 

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta postura adolece de un defecto que no ha sido analizado al momento de plantear el tema de la interrupción de la posesión. De hecho, podríamos asumir (para efectos del presente comentario) como válido lo sostenido por dicha posición doctrinaria. Es decir, tener por cierta la existencia de la obligación restitutoria y, por ende, considerar dentro de la categoría de deudor y acreedor al poseedor y propietario, respectivamente.[2]

 

Aun así asumiendo como valido lo descrito en el párrafo anterior, (lamentablemente) esto no es suficiente para admitir que los actos extrajudiciales puedan constituir actos válidos para interrumpir la posesión y, muchos menos, admitir que la intimación en mora, pueda constituir un mecanismo idóneo para tal fin. No basta, pues, armar un esquema conceptual de relación jurídica obligatoria para afirmar que los actos extrajudiciales puedan constituir actos idóneos para la interrupción de la posesión, puesto que la negación de la existencia de la relación obligatoria entre el poseedor ad usucapionem y propietario no es el impedimento (en estricto) para que los actos extrajudiciales no sean considerados idóneos para interrumpir la posesión sino que existen otras razones para ello. Veamos a continuación cuales son estas razones.

 

En términos generales, los elementos de la usucapión son: la posesión, tiempo e inercia del propietario. Estos dos últimos elementos son esenciales para analizar la interrupción de la posesión. Así, la inercia del propietario prolongada en el tiempo acarrea que éste último ingrese a un estado de inercia.

 

Estando a ello, el propietario que se encuentre en un estado de inercia, para salir de él, debe realizar un “acto calificado”. Este acto no importa la manifestación de un simple interés en recobrar el bien o conservar el derecho como erróneamente pueda sostenerse, pues de lo contrario no encajaría como “un acto calificado”, sino que debe importar la intervención del propietario sobre la situación fáctica del poseedor, impidiendo su continuación en el ejercicio del poder de hecho sobre el bien.

 

Bajo esta premisa, por “acto calificado” debe entenderse como el acto orientado a privar al poseedor del poder hecho sobre la cosa, el cual manifiesta la voluntad (inequívoca) de conservar el derecho. Esto consecuentemente hace posible la interrupción de la posesión, pues constituye pues el punto de quiebre entre la inercia del propietario y el interés en conservar su derecho.

 

En ese sentido, para que el acto sea considerado eficaz debe estar orientado a privar al poseedor de la disponibilidad material del bien. Y, de esta forma, el propietario pueda salir de ese estado de inercia. Este “acto calificado” que contiene la característica de privar al poseedor de la disponibilidad material del bien se ve materializado a través de una acción judicial. Es decir, un acto de ejercicio de derecho a través de una acción judicial con la finalidad de reclamar la posesión del bien.

 

Por tanto, para efectos de considerar un acto (del propietario) idóneo para interrumpir la usucapión, éste debe ser capaz de privar materialmente de la posesión del bien. Siendo esto así, mal se haría en atribuir eficacia a actos distintos que no lleven implícito esta finalidad, pues solo través de estos actos se puede manifestar la voluntad (inequívoca) de conservar el derecho.

 

Los actos conducentes a interrumpir la usucapión deben ser actos idóneos y directos para privar de la posesión al poseedor usucapiente; sin embargo esto no se manifiesta en los actos extrajudiciales que pueda efectuar el propietario contra el poseedor ad usucapionem.

 

Veamos el siguiente ejemplo para entender mejor por qué un acto extrajudicial no importa la interrupción de la usucapión:

 

Si “A” (propietario de un bien objeto de usucapión) requiere mediante carta notarial (o a través de otro acto análogo de índole extrajudicial) la devolución del bien a “B” (poseedor ad usucapionem). ¿Este acto impedirá el ejercicio material de la posesión al poseedor ad usucapionem? ¿Le priva al poseedor ad usucapionem de la disponibilidad material de la posesión? La respuesta es negativa. Porque “B” bien podría hacer caso omiso a dicho requerimiento, no pudiendo ser compelido y mucho menos verse obligado de desistir del ejercicio del poder de hecho sobre el bien a favor de “A”. Este acto no constituye un mecanismo idóneo para privar materialmente del poder factico que ejerce “B” sobre el bien y, por ende, no manifiesta inequívocamente la voluntad de conseguir o conservar el derecho; no pudiéndose calificar como acto idóneo para interrumpir la usucapión. Para conseguir tal resultado, y a efectos de salir del estado de inercia, el único mecanismo que tiene “A” es la acción judicial (posesoria o reinvidicatoria) para reclamar la posesión del bien a “B”.

 

Por ese motivo, entendemos que lo actos extrajudiciales no son actos idóneos para la privación de la posesión con respecto del poseedor ad usucapionem. Hecho que si se manifiesta en las acciones judiciales (posesorias o reinvicatorias), pues en este escenario el poseedor puede ser privado materialmente del poder de hecho del bien. Es decir, si el acto no tiene eficacia para privar materialmente del ejercicio de la posesión al poseedor no puede ser capaz de interrumpir la usucapión. Los actos extrajudiciales son ineficaces para tal fin.

 

En consecuencia, debe entenderse que la interrupción de la usucapión se da mediante las acciones judiciales, pues este es un mecanismo idóneo para privar materialmente del bien a los poseedores ad usucapionem.

 

Los tribunales italianos se han pronunciado sobre este tema señalando que: “no se permite atribuir eficacia interruptiva de la posesión si no a actos que comporten, para el poseedor, la perdida material del poder de hecho sobre la cosa, o actos judiciales, como directos a obtener “ope iudicis” la privación de la posesión con respecto al poseedor usucapiente, porque el elemento esencial del supuesto de hecho de la usucapión es la posesión, que es el poder de hecho sobre la cosa, continuado e ininterrumpido(…)” (Cass. N° 18095/14)[3]

 

Como es de verse, que no se admita a los actos extrajudiciales como causales de interrupción de la usucapión, no se debe a la negación de la existencia de una relación jurídica obligatoria entre el poseedor y el propietario, sino porque estos actos no son eficaces para privar materialmente del ejercicio de la posesión. Por ende, asumamos o no la existencia de una relación jurídica obligatoria que importe la aplicación de los términos acreedor y deudor, no es suficiente para afirmar que los actos extrajudiciales (muchos menos, la intimación en mora) interrumpan la posesión. De hecho, la intimación en mora es un acto idóneo para interrumpir la prescripción en el ámbito de una relación jurídica obligatoria; pero no para efectos del término computable para la usucapión.

 


(*) Bachiller por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de los cursos de Derecho Reales y Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de docencia del curso de Derecho de Garantías en la Universidad de Lima.

 

[1] Véase: GELDRES CAMPOS, Ricardo. A propósito de los actos extrajudiciales que interrumpen la usucapión "¿Se puede constituir en mora al poseedor usucapiente?" (consultado en línea: 19 de octubre de 2016).

 

[2]  Sobre el tema en particular, compartimos plenamente lo sostenido por SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle en cuanto “(…) el derecho del propietario, expuesto a perderse por efecto de la posesión de la contraparte, no es un mero crédito, ningún problema de mora existe entre las partes (…)”. En: Il Possesso, Giuffrè Editore: Milán 2000, p. 506

[3] TRIOLO, Darío Primo. Cenacolo Giuridico: casi e lezioni – civile 17. I diritto reali, Key Editore: Vicalvi 2015, P. 41

[noticia_fecha] => Lunes, 24 de octubre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12481.jpg ) [37] => Array ( [nombre_perfil] => Marcial Calderón Vallejo [eslogan_seccion] => [id] => 242 [imagen_id] => 12361 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3547 [noticia_titulo] => ¿Se puede rematar mi propiedad para pagar deudas de otro? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => Los autores destacan la importancia de la jurisprudencia que protege la propiedad y que rechaza la idea de que “las deudas de una persona, se puede pagar con los bienes de otra persona”. Igualmente, explican la utilidad práctica en la solución lograda en la casación No.2674-2003-Arequipa, que hace prevalecer el derecho de propiedad así no se haya inscrito la compraventa en los Registros Públicos. [noticia_noticia] =>

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Escriben: Marcial Calderón (*) con la colaboración de Karen Suyón (**)

 

La Corte Suprema de Justicia emitió una sentencia en el marco del recurso de casación (Expediente: 002674-2003) que declaró fundada la demanda y ordenó la desafectación del embargo de un inmueble y su devolución al propietario.  Con un ejemplo, apreciaremos la utilidad práctica de esta importante casación y de la solución arribada.

 

"A", quien es propietario inscrito en Registros Públicos de una casa X, celebra un contrato de compraventa sobre el mencionado bien con "B". No obstante ello, "B" (persona negligente) NO inscribe su derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Transcurre el tiempo y "A", quien tiene una deuda pendiente con otra persona denominada "C", no paga la misma; razón por la cual "C" entabla una medida de embargo sobre la casa X, que aparece en Registros como de propiedad de "A". Siendo así, el Juez ordena el remate de la casa para la saldar la deuda con "C".

 

Esta situación cotidiana y que aparentemente es injusto para "B", es el típico caso en el cual, “las deudas de uno, se pagan con los bienes de otro”, esto es, que (en nuestro ejemplo) la deuda de "A" se terminará pagando con la casa de "B". La jurisprudencia en comentario nos trae una solución: Debe protegerse a "B" (a pesar de haber sido negligente en la inscripción de su compra-venta).

 

¿Cuál es esta protección que se le otorga? En término simples, será aquella por la cual no se venderán sus bienes para pagar la deuda de otra persona, para lo cual a "B" le bastará demostrar por un título que tenga fecha cierta (como la escritura pública o un contrato de compra-venta con firmas legalizadas) que su adquisición fue anterior a la inscripción del embargo ejecutado por "C", para lo cual planteará una tercería excluyente de dominio, que tiene por finalidad, primero, paralizar el remate, y segundo, desafectar el embargo sobre la propiedad.

 

Principio de prioridad

El criterio empleado por los magistrados fue el principio de prioridad, derivado del principio estipulado en el artículo 2012 del Código Civil, que se aplica cuando se trata de derechos inscritos de la misma naturaleza. En tal sentido, dicho principio no rige cuando se tratan de derechos de distinta naturaleza. Tal es el caso del crédito asegurado con embargo, frente al derecho real de propiedad adquirido por los demandantes, lo que se constata al concordar la norma citada con el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, que establece una excepción al principio de prioridad. En tal sentido, “en caso que concurran un derecho real con otro de naturaleza distinta, como es el caso del embargo, prevalece el derecho real, aun éste no haya sido debidamente inscrito”.

 

Éste es quizás uno de los temas que mayor polémica ha generado en el Derecho. En efecto, la casación nos trae una interrogante: ¿A qué elección hacemos referencia en el párrafo precedente?, La respuesta nos otorga el  2° párrafo del artículo 2022º  del Código Civil[1] que señala: “Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.”

 

La Exposición Oficial de Motivos del Código Civil respecto del artículo 2022º del Código Civil nos explica teóricamente lo que hemos explicado con ejemplos:

 

“...Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal.  Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera.  Así por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos.  El crédito seguirá siendo a pesar de la inscripción un derecho personal.  Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de  embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que éste inscriba su derecho con posterioridad.  El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado. Este es un acto de enfrentamiento entre el titular de un derecho real y uno de derecho personal, en que por aplicación del derecho común, resulta victorioso el titular del derecho real...  (sic).

 

La Jurisprudencia nos deja así la siguiente máxima: Utilicemos el servicio de Publicidad Registral que otorga Registros Públicos. Así, si compramos una propiedad, asegurémonos de dos cosas:

 

  • Que esté inscrita a nombre de la persona que nos la va a vender o que no tenga ninguna medida cautelar alguna inscrita (ejm: Embargo) y,
  • Una vez comprada, asegurémonos de inscribir nuestro derecho de propiedad en Registros Públicos (SUNARP).

 

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(*) Marcial Aníbal Calderón Vallejo es consultor del Estudio ILP Global Laos, Aguilar, Limas & Asociados, egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Mayor de San Marcos.

 

(**) Karen Romina Suyón Cuadros es consultora del Estudio ILP Global Laos, Aguilar, Limas & Asociados, con estudios de Maestría de Derecho a la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[noticia_fecha] => Martes, 4 de octubre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12361.jpg ) [38] => Array ( [nombre_perfil] => José Gabriel Rivera [eslogan_seccion] => [id] => 243 [imagen_id] => 12375 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3552 [noticia_titulo] => ¡El Code Civil francés ha sido reformado! [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => Luego de 200 años, la esperada Reforma del Código Civil francés entró en vigencia el pasado 1 de octubre de 2016. Así, el autor analiza las más importantes modificaciones a la regulación de los contratos y de las obligaciones que ha experimentado el Código Napoleónico, de tanta influencia en nuestra legislación nacional. [noticia_noticia] =>

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Al evocar la figura del Code Civil francés de 1804 ciertamente vienen a nuestra memoria las palabras de Napoleón Bonaparte quien desde su destierro en Santa Helena señalaba que su verdadera gloria no constituiría el hecho de haber ganado cuarenta batallas (lo cual quedaría opacado luego de Waterloo) sino lo que nadie olvidaría y viviría eternamente sería su Code Civil.

 

Más de dos siglos han pasado desde la entrada en vigencia del Code Napoleón y bien se podría afirmar que dicho referente legislativo ha pervivido largamente en el tiempo constituyendo el símbolo de toda una cultura jurídica (como la francesa) en donde incluso no pocas voces han llegado a afirmar que el Code Civil constituiría la verdadera Constitución de Francia dada su importancia histórica y sociológica.

 

Sin embargo, incluso el mítico Code Napoleón no ha podido escapar a su propio destino y a la que constituiría su mayor virtud: la eternidad.

 

En dicho sentido, estimado lector, es menester que usted sepa que después de 200 años la esperada Reforma del Code Civil entró en vigencia precisamente este último sábado 1 de octubre de 2016.

 

Repárese que nos encontramos frente a un acontecimiento de invalorable importancia académica (incluso histórica) tal y como sucedió con la Schuldrechtsmodernisierung (es decir, la Modernización del Derecho de las Obligaciones en Alemania) del año 2001. La diferencia con la reforma germana radica en que lamentablemente en nuestro medio la reforma francesa ha pasado totalmente desapercibida –salvo muy solitarias voces– en las universidades, conferencias y (esto es lo más graves) en los cursos de derecho civil.

 

En nuestra opinión, ello evidencia el poco interés que nuestra “cultura jurídica” tiene por la investigación seria, máxime si el Code Napoleón pervive a través de muchas de las disposiciones en nuestro actual Código Civil. No menos se podría decir respecto del flagrante desconocimiento de los escritos y reflexiones de los juristas franceses actuales (es decir del Siglo XXI) quienes al ser interrogados sobre Planiol, Ripert, Savatier, entre otros grandes clásicos del derecho galo, responden que se tratan de los autores con los cuales sus padres o incluso abuelos estudiaron cuando fueron alumnos en las Facultades de Derecho en Francia. Ni qué decir de la actual (incluso la antigua) jurisprudencia francesa, la cual es el corazón mismo del sistema galo, empero respecto de la cual nunca se ha escrito en el Perú.  

 

Finalmente, más allá de este escenario desesperanzador del cual era necesario rendir cuenta, debemos tener presente que la evolución del Derecho no se encuentra “en castellano”, la actualidad jurídica de nuestro tiempo se encuentra en inglés, francés, alemán, portugués, italiano, entre otras lenguas. De allí que constituya un deber insoslayable para quien quiera informar a los demás de la actualidad jurídica de otros países (inspiradoras de nuestro “sistema jurídico peruano”) el conocimiento de idiomas.

Dicho ello, quisiéramos ofrecer, aunque sea brevemente, un panorama de los antecedentes de la Reforma francesa para, seguidamente, traer a colación las reformas más resaltantes que se han operado con esta modernización.

 

La Reforma francesa: los antecedentes

 

Fue en el año 2005 que el Profesor Pierre Catala de la Universidad París II y auspiciado por l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française materializó el “Anteproyecto de Reforma”, el cual venía siendo solicitado desde hacía tiempo por la comunidad académica francesa (y la práctica del Derecho también) ya que en muchos casos las reglas del Code Civil de 1804 en materia de contratos y obligaciones eran interpretadas por la jurisprudencia de una manera diversa a la establecida en la ley o, en todo caso, la jurisprudencia francesa había “dictado” nuevas reglas para resolver los casos concretos.

 

En dicho sentido, este Anteproyecto buscó actualizar el Code Napoleón a como la jurisprudencia había venido interpretando y resolviendo los casos judiciales. Claro, sin buscar alterar la estructura y espíritu mismo del Code Napoleón. Así, a guisa de ejemplo, podemos señalar que a través de este Anteproyecto se materializó i) la buena fe en los contratos, ii) se dio mayor espacio a la justicia contractual, iii) se insertó el deber de información en el periodo precontractual, iv) se mantuvo la noción de causa pese a la tendencia creciente a suprimirla de los proyectos legislativos, entre otras modificaciones.

 

Algunos años después el también renombrado Profesor de la Universidad París II François Terré, ahora con el auspicio de l’Academie des Sciences Morales et Politiques encabezó una propuesta académica de reforma a la cual se denominará el “Proyecto Terré” publicado oficialmente en 2008. En dicha propuesta se quiso romper con la tradición del Code Civil (y ciertamente actualizar el derecho civil francés, empero) a la luz de los desarrollos europeos actuales. Es decir, atendiendo a cómo se regulaba la materia contractual u obligacional en los Principios Unidroit o Proyecto Lando o el DCFR, entre otros.

 

Con relación al Proyecto Terré no puede dejar de evocarse que i) se inicia con un Título sobre las “Reglas fundamentales”, es decir una suerte de principios generales (libertad contractual, lealtad contractual y coherencia contractual). Se debe mencionar, asimismo, que este Proyecto habla sobre ii) la sanción por cláusulas abusivas puedan ser aplicadas en los contratos en general más allá del solo estatus de consumidor, iii) que el juez tenga la facultad de revisar los contratos en caso de cambio por circunstancias imprevisibles (lo que antes era casi imposible de hacer), iv) que se haya dado viva voz a la denominada resolución unilateral o v) que no se haya consagrado de manera expresa a la causa del contrato, entre otras modificaciones.

 

Posteriormente, ya el propio gobierno a través del Ministerio de Justicia ha venido impulsando su propio Proyecto de Reforma desde el año 2008, empero con la atingencia que se trata en esencia de un trabajo que resume en sí mismo las propuestas del Anteproyecto Catala y del Proyecto Terré. Lo que ha caracterizado a este Proyecto es el hecho que han habido muchos bocetos hasta la fecha de hoy, siendo importante recordar que una de sus últimas versiones (la de octubre 2013) estuvo a punto de ser debatida al inicio de 2014 para su respectiva promulgación, empero por cuestiones políticas se postergó tan esperado evento. Incluso se llegó a pensar que la tan esperada Reforma ya no se materializaría siendo tan sólo un genial y buen intento. Finalmente, cabe precisar que este Nuevo Proyecto del Ministerio de Justicia que entró en vigencia el 10 de octubre presenta algunos cambios con relación al boceto de 2013.

 

Así, pues, luego de haber visto aunque sea muy brevemente el excursus que ha llevado a esta modificación del Code Napoleón cabe preguntarnos ¿y cuáles son las innovaciones más interesantes llevadas a cabo con la Reforma francesa? A continuación mencionaremos alguna de ellas.

 

La Reforma francesa: las modificaciones

 

Con relación a estas modificaciones que han operado en el derecho de los contratos, de las obligaciones y de su materia probatoria[1] podemos afirmar que –en esencia– el Sistema del Code Napoleón ha sido transformado de dos maneras: a) de un lado, han tenido lugar las denominadas innovaciones legislativas (es decir, aquellos cambios que han sido insertados de manera novedosa en el Proyecto de Reforma del Code Civil) y b) del otro, las consagraciones jurisprudenciales (es decir, aquellos cambios que ya habían sido materializados por la jurisprudencia y que –con la Reforma– han sido elevados a nivel legislativo).

 

Así, pues dentro de las innovaciones legislativas podemos señalar que la causa deja de ser –al menos dentro de la redacción textual– una de los elementos de validez del contrato (nuevo artículo 1128). Claro, si bien terminológicamente la “causa” desaparece de la redacción del Proyecto, cabe precisar al lector que se sigue haciendo referencia a “un fin que no puede ir contra el Orden Público” en el nuevo artículo 1162 o que señale que “es nulo el contrato cuando la contrapartida pactada sea ilusoria o irrisoria” en el artículo 1169. Claro, sobre este punto el debate está abierto dentro del sistema francés.

 

Asimismo, se han recogido de manera novedosa el concepto de violencia económica en el nuevo artículo 1143. Es decir que a partir de la fecha se sancionará con nulidad los casos en los cuales una de las partes abusando del estado de la dependencia de su contraparte logra que esta se comprometa a realizar un contrato, tomando en consideración que de no existir esta situación de desequilibrio la vinculación no habría tenido lugar.

 

Importantísimo mencionar que en materia de obligaciones condicionales (que en Perú estudiamos bajo el tópico de modalidades del negocio jurídico) se señala que las obligaciones bajo condición suspensiva ya no operarán retroactivamente, salvo pacto en contrario. Ello ha sido consagrado en el artículo 1304 del Proyecto y es toda una novedad pues rompe con la tradición consagrada en el antiguo 1179 del Code Civil de 1804. Interesante remarcar que en nuestro medio la condición –al menos con el Código de 1984– tampoco opera retroactivamente (salvo pacto entre las partes), pese a que en los cursos del derecho civil nos enseñan lo contrario, olvidando que una cosa es lo que señala nuestra ley y otra lo que los manuales foráneos señalan sobre sus sistemas.

 

Con relación a las consagraciones jurisprudenciales podemos señalar que se regula en el nuevo artículo 1112 la posibilidad de romper las negociaciones precontractuales siempre que se haya actuado de buena fe, precisándose que no se repararán las ventajas esperadas por el contrato que no se llegó a celebrar. Además, se consagra el deber de información precontractual, teniéndose que si una de las partes conoce de una información que sea determinante para que su contraparte celebre el contrato, la parte conocedora se encuentra en el deber de hacerlo saber a su contraparte. Se precisa adicionalmente que este deber de información no recaerá sobre la estimación del valor de la prestación.

 

Asimismo, en materia de resolución contractual no puede dejar de mencionarse que en el nuevo artículo 1226 se concede a la parte fiel del contrato la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato remitiendo, para ello, una notificación a su contraparte. Cabe precisar que esta ha sido una práctica jurisprudencial admitida por las cortes francesas desde algún tiempo. El detalle radicaba en que luego de la “resolución unilateral” la parte que se consideraba vulnerada podía solicitar al juez que revise si la resolución se había llevado a cabo de buena manera.

 

En materia de obligaciones se consagra la solución jurisprudencial que señalaba que opera sin mayor inconveniente la subrogación legal, debiendo precisarse que puede subrogarse –según la redacción del nuevo artículo 1346– aquel que tenga un interés legítimo para hacerlo y de dicho modo libere el peso que un deudor posee frente a un acreedor.

 

Breve reflexión

 

Como habrá podido advertir el lector, uno de los mayores referente legislativos que ha inspirado y pervivido en nuestros tres Códigos Civiles –esto es, el Code Civil– ha sido reformado y dicho acontecimiento ha pasado totalmente inadvertido en nuestro medio.

 

Las reformas llevadas a cabo por el legislador francés se muestran como un producto objeto de estudio, lo cual debería ser realizado de manera seria a efectos de evitar el repetitivo copiar y pegar que por siglos nos ha caracterizado.

 

[1] Somos conscientes que con la entrada en vigencia del Decreto N 2016-131 de 10 de febrero de 2016 se reforma el Derecho de los contratos, de las obligaciones y de la prueba en las obligaciones. Cabe precisar que por tema de espacio hemos preferido abordar las dos primeras temáticas dejando para una siguiente oportunidad el tópico probatorio.

 

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(*)  José L. Gabriel Rivera es Profesor de la Maestría de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asimismo, Profesor del Centro de Educación Continua (CEC) de la misma casa de estudios. Magister en Derecho Privado por l’Université de Lorrain. Miembro de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française (Sede París).

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[Img #12176]

 

¿Puede un juez dejar sin efecto un fallo del Tribunal Constitucional? Hace poco un especialista[1], en este mismo portal, se respondió a esta pregunta señalando que no, que de ninguna manera. Sus argumentos, grosso modo, eran: i) porque la Constitución –y las normas legales sobre la materia– eran claras en el sentido de que la vida se inicia con la concepción, y ii) porque el fallo en el que se basó el juez que le enmendó la plana al TC –la sentencia Artavia vs Costa Rica, emitida por la CIDH el año 2012– contenía diversos errores y no era vinculante para nuestro Estado.

 

Menciono los argumentos más fuertes por no mencionar los que, a mi juicio, son los más débiles y que, por caso, se amparan en cierta doctrina o en la versión de algunos críticos –la mayoría de ellos de orientación conservadora– de la sentencia Artavia vs. Costa Rica.

 

La posición del especialista en cuestión es, sin duda, respetable y merece la mayor atención, pues pone énfasis en una discusión que posee una gran importancia no solo para la comprensión de un problema jurídico complejo –como el inicio de la vida–, sino de las fuentes del derecho en nuestro sistema jurídico.

 

Deseo, en este brevísimo comentario, concentrarme en lo último y dejar para otro momento el análisis de las implicancias morales y jurídicas relativas al comienzo de la existencia.

 

Así, pues, lo primero que deseo señalar es que en nuestro modelo de fuentes la Constitución se complementa con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado, de conformidad con sus artículos 55 y Cuarta Disposición Final y Transitoria. La Constitución y los Tratados dan origen al denominado bloque de constitucionalidad que cumple, entre otras funciones, la de servir como parámetro de validez –formal y material– de las normas internas.

 

Decir esto es importante, pues, al parecer, se pierde de vista que las normas, al margen de sus enunciados, no se interpretan de manera aislada, sin tomar en cuenta la relación que poseen con los derechos y principios constitucionales, cuyo significado y alcances son definidos por las cortes competentes. En nuestro país esa labor la cumple, de manera directa, el Tribunal Constitucional (TC), y de manera indirecta, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en virtud, precisamente, del bloque de constitucionalidad.

 

Este argumento, por cierto, no es nuevo. El TC (el mismo órgano cuyo criterio se intenta oponer al desarrollado por la CIDH en este caso), lo expuso en su STC Exp. 0025 y 0026-2005-AI/TC en los siguientes términos:

 

-Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

 

-Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”

 

Si ello es así, entonces, nuestros jueces no pueden desconocer lo que señala el TC ni la CIDH, pues sus fallos son el parámetro desde el cual interpretan las demás normas. Pero qué sucede cuando lo que afirma el TC entra en contradicción con lo que afirma la CIDH ¿A qué decisión deberán dar preferencia? Hay dos formas de responder a esta pregunta. La primera: al fallo más garantista. Y la segunda: al fallo más reciente. La primera alternativa es consistente con el criterio pro homine, basado en el principio de la dignidad humana, y el segundo es consistente con el criterio de temporalidad, usado para resolver antinomias jurídicas.

 

Pienso que en el presente caso ambos criterios nos llevan a concluir que el juez que resolvió de manera favorable la medida cautelar interpuesta por los demandantes que abogan por la distribución gratuita de la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) actuó de forma correcta, pues se basó tanto en el criterio pro homine como en el de temporalidad. En el criterio pro homine, pues el fallo de la CIDH en el caso Artavia vs. Costa Rica es más garantista de los derechos a la igualdad, la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres que el del TC, y en el de temporalidad porque al ser, tanto el TC como la CIDH, cortes que interpretan, por decirlo de alguna manera, la Constitución (en virtud del bloque de constitucionalidad) y poseer, por ello mismo, una misma posición iusfundamental, no pueden reclamar estar por encima la una de la otra sino apenas que su criterio más reciente sea el que prevalezca, con todo lo que ello implica.

 


[1] "Píldora del día siguiente: ¿Puede un juez dejar sin efecto un fallo del TC?", por Ronald Cárdenas Krenz.

 

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(*) Heber Joel  Campos Bernal es abogado y magíster en Ciencia Política y Gobierno por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Además, es magíster en Global Rule of Law and Constitutional Democracy por la Universidad de Génova (Italia) y profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la PUCP.

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[Img #12238]

 

En las últimas décadas del siglo XX nuestro país vivió un terrible proceso de violencia desencadenado en sus orígenes por los grupos terroristas Sendero Luminoso y el MRTA, quienes perpetraron crueles matanzas que superan todo análisis real. Cómo olvidar la muerte por lapidación de Barbara D’achille, los ajusticiamientos de alcaldes y gobernadores frente a sus familias.

 

Por su lado, las fuerzas del orden, en respuesta a esta insania, incurrieron en situaciones de uso excesivo de la fuerza cuando no en tortura y asesinato. Todo esto lo volvemos a recordar –los que hemos vivido estas décadas de horror– con el proceso y la sentencia en el caso Accomarca. La reciente sentencia motiva esta reflexión sobre la pregunta: ¿qué hicimos como sociedad, como gobierno?

 

Todos estuvimos tan asustados por los ataques terorristas que arrasaban el país y no solo con la muerte de todo aquel que se opusiere a ellos, sino también con la destrucción de la nuestra infraestructura, además del impedimento de libre circulación dentro del país. En ese contexto, los gobiernos dispusieron la creación de zonas de emergencia, concedieron las facultades de mantener el orden y luchar contra el terrorismo a la Fuerza Armada. Recordemos también que los fiscales y jueces atemorizados no acusaban o liberaban a los mandos terroristas, situación que dio paso a los "jueces sin rostro" y al juzgamiento en el Fuero Militar, siendo estas medidas recibidas por la mayoría de la población con alivio y calificadas como necesarias.

 

Así, el sistema instaurado utilizó técnicas proscritas dentro del sistema universal de Derechos Humanos, las cuales nos rebotarían luego en contra por los órganos de supervisión a los cuales el Perú les confirió competencia mediante tratados o protocolos.

 

En el siglo XXI, en décadas recientes, atestiguamos cómo se tenía que desarmar el sistema de juzgamiento a los terroristas para adecuarnos a estándares internacionales. Hemos visto y seguimos presenciando procesos judiciales que involucran a los mandos político-militares del siglo pasado, enterándonos de la locura que se vivió y aplicando sanciones y penas privativas. Los 20 o 30 años de proceso para llegar a una sanción no regenera las heridas sociales, pues hace sentir entre las partes el sabor de la injusticia en forma profunda y por diversas razones.

 

Al habernos centrado exclusivamente en la justicia punitiva, es decir, en la aplicación de la sanción y la remisión de los ciudadanos a las cárceles, sentimos un alivio momentáneo. Este alivio desaparece cuando vemos salir libres a los mandos terroristas y sentimos pesar cuando nos enteramos de los crímenes confesos de nuestras fuerzas del orden. Considero que aún no es tarde para iniciar un proceso serio de reconciliación, espacio en el cual la justicia transicional o restaurativa juega un papel esencial.

 

En efecto, en el modelo de justicia restaurativa solo se suele sancionar en forma fuerte a los líderes de los sectores enfrentados y, para el caso de los demás mandos previa confesión, se prioriza la reinserción del individuo a la sociedad. ¿Qué se exige, entonces? Que diga la verdad, que cuente lo que pasó, que ayude a encontrar los cuerpos de los fallecidos y que pida perdón. Tomémonos en serio, aprendamos del pasado y demos paso a un proceso de justicia restaurativa que nos lleve a un país reconciliado, aprendamos del riesgo que asumió nuestro vecino Colombia.

 

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(*) Delia Muñoz Muñoz es abogada por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP) y cuenta con un Máster en Derecho Internacional Económico. Ocupó el cargo de procuradora supranacional en el Ministerio de Justicia y fue agregada legal del Perú ante la Organización de Estados Americanos (OEA), con sede en Washington D.C., Estados Unidos.

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[Img #12228]

 

El 1 de setiembre fue remitido al Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 185/2016-CR, por el cual se propone incorporar la prueba psicológica como exigencia para contraer matrimonio civil. Así, se sugiere modificar el artículo 248 del Código Civil, precepto en el que se detalla una serie de requisitos administrativos para que pueda celebrarse válidamente dicho acto.

 

Ahora bien, dicha propuesta legislativa plantea, entonces, la prueba psicológica como requisito pero con un carácter de no condicional, situación que produce un efecto ambivalente sobre su utilidad y su presencia. En efecto, cuando se señala en la propuesta legislativa que "no se condicionará la procedencia del matrimonio", ya se nos indica que esto no juega un rol decisivo, sino que solo es un instrumento que acompaña o indicativo del estado de la persona y, por lo tanto, no es relevante.


Según su exposición de motivos, el proyecto se sustenta en la búsqueda de una salida jurídica que permita prevenir situaciones de violencia familiar y de la violencia psicológica. Esto sobre la base del alto índice de situaciones como estas que se presentan en la convivencia o dentro del matrimonio.

 

Aunque los actores de dicha violencia pueden ser indistintamente el varón como la mujer, no hay que negar que en los últimos tiempos se han venido presentando con preocupación una tendencia cada vez mayor de violencia originada por el varón, la cual se refleja en porcentajes importantes y que parece estar impregnada en una sociedad como la nuestra que todavía conserva ciertos rasgos machistas. Por ello, estimo que la dación de normas cada vez más técnicas, como la que regula la violencia familiar y su proceso de asimilación por la sociedad, no será un proceso fácil. Prueba de ello es la dación de normas como el proyecto que analizamos.

 

Considero que la prueba psicológica como un indicativo del futuro comportamiento de la pareja no es un tema que deba tener trascendencia debido a que, para determinar ello, la etapa previa antes de concretizar el matrimonio no es la más oportuna. El proceso anterior al matrimonio trae consigo una serie de situaciones emocionales, muchas de ellas provocadas como resultado natural de los actos y comportamientos de la etapa de enamoramiento y posterior noviazgo, que muchas veces no reflejan la verdadera situación psicológica como emocional del ser humano al momento de ser evaluado. Más bien dichas pruebas pueden tener un efecto contrario, en el sentido que sea tomado como pretexto de la familia o de las personas que no quieran que se lleve a cabo el matrimonio. 

 

La modificación propuesta por este proyecto de ley no es la solución sino que el tema está en la formación de las personas y no en los requisitos formales de viabilidad del matrimonio. Somos de la opinión que debe de existir un replanteamiento del objetivo de la propuesta y de los sujetos sobre las cuales recae; pues, con o sin pruebas, el matrimonio es decisión de las personas que desean contraerlo. La sociedad peruana ha sido de un tiempo a esta parte presa de la pérdida de valores, por lo que las estadísticas, como la falta de profesionales, la presencia de testigos y los años de conocimiento que estos puedan tener de las personas, no son indicativos de cese menos de erradicación de la violencia dentro de la sociedad, más aun de una vertiente de la misma tan sigilosa como la psicológica. Esta propuesta, lamentablemente, responde más a una coyuntura que a una búsqueda de una adecuada solución al problema de la violencia familiar.

 

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(*) Emilio José Balarezo Reyes es miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil y miembro honorario del Colegio de Abogados de Ica.

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[Img #12204]

 

 

“En la última década, ningún método anticonceptivo ha sido objeto de tantos y tan encendidos debates como la Anticoncepción Oral de Emergencia. Al mismo tiempo, ningún método anticonceptivo es de tanta importancia para la salud pública y para garantizar los derechos reproductivos de las mujeres como la Anticoncepción Oral de Emergencia.” – Fiorella Ramirez H.

 

El 16 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia recaída en el Expediente N° 02005-2009-PA/TC (en adelante, sentencia AOE, la que, bajo la consideración de “duda razonable”, prohibió la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia (en adelante, AOE), conocido también como ‘píldora del día siguiente’, en los centros de salud públicos, mas no restringió su venta en los servicios privados. Asimismo, determinó que el inicio de protección constitucional del derecho a la vida se circunscribía al momento de la fecundación, que en adelante debía ser entendida como “concepción”.

 

Esta sentencia ha merecido diversas críticas por su deficiencia argumentativa en la justificación del fallo, ya que omitió valorar la evidencia científica al equiparar este método anticonceptivo al aborto; así como generó una situación de discriminación respecto de las mujeres más pobres y de las víctimas de violaciones sexuales de nuestro país en la garantía a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, el derecho a la salud y a la autonomía reproductiva.

 

El pasado 22 de agosto, el juez del Primer Juzgado Constitucional de Lima dictó una medida cautelar que ordenó al Ministerio de Salud distribuir gratuitamente y a nivel nacional el Anticonceptivo Oral de Emergencia en un plazo de 30 días. Esta medida cautelar fue concedida, como bien fundamenta el juez constitucional, porque la pretensión cautelar generó casi certeza del derecho de acceder al AOE, y porque se demostró el peligro irreparable e inminente de vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres más pobres de nuestro país que podría generarse por la ausencia de este método anticonceptivo de emergencia. Sus criterios fueron los siguientes:

 

a) El cambio de criterio frente a nueva evidencia científica que sustenta el carácter no abortivo del AOE

 

La sentencia AOE del Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 52[1],  sostuvo que prohibir la distribución gratuita del AOE no pretendía ser una decisión inmutable y que, frente a nueva evidencia que incida en la inocuidad del levonorgestrel, merecería un cambio de criterio. Así, toda la evidencia científica[2] producida a la fecha indica que los únicos mecanismos de acción del AOE son: i) impedir o retrasar la ovulación y ii) espesar el moco cervical. Es decir, su mecanismo de acción es anterior a la unión de los gametos (óvulo y espermatozoide)[3] o fecundación, por tanto, el carácter anticonceptivo de este medicamento es científicamente indiscutible.

 

b) El inicio de protección convencional y constitucional del derecho a la vida

 

Como aspecto tangencial pero no menos importante, ya que el AOE actúa antes de la fecundación, en el año 2012 la Corte IDH, en la sentencia del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, precisó los alcances de protección del derecho a la vida según el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el fundamento jurídico 189 de este fallo, la Corte determinó que “el Tribunal entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”. En la resolución de la medida cautelar, el juez constitucional consideró dicho criterio como “pauta interpretativa del derecho jurídico peruano en aplicación del control de convencionalidad”[4]. Dicha decisión no es arbitraria, responde al cumplimiento de las obligaciones constitucionales que recaen sobre el juez respecto la interpretación de los derechos fundamentales, las mismas que se desprenden de la cuarta disposición final y transitoria de nuestro texto constitucional[5], la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[6] y el Código Procesal Constitucional[7].

 

c) Sobre el peligro irreparable e inminente en la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres

 

A partir de la entrada en vigencia de la sentencia AOE, miles de niñas, adolescentes y mujeres en situación de pobreza vieron vulnerados sus derechos fundamentales ya que fueron expuestas a embarazos no deseados, embarazos productos de violaciones sexuales o abortos inseguros por la imposibilidad de acceder al AOE. Sumado a ello, en la actualidad, el Perú viene enfrentando un contexto de emergencia epidemiológica ocasionada por el virus del ZIKA[8] que tiene como una de las poblaciones en mayor riesgo a las mujeres en edad fértil, la misma población afectada por la ausencia del AOE y por la exposición al riesgo de los embarazos con posible microcefalia y el síndrome de Guillian-Barré. Atendiendo a esta realidad, el juez constitucional consideró que el contexto de urgencia justifica ordenar la distribución gratuita del AOE, pues es el único método de emergencia que puede prevenir los embarazos no deseados e, incluso, evitar las consecuencias graves que conlleva al concebido.  

 

Por todo ello, esta medida cautelar corrige la situación de discriminación generada por la sentencia AOE del Tribunal Constitucional y, aunque temporalmente, estaría saldando una deuda de la justicia constitucional de nuestro país con las mujeres. El punto final en esta historia de injusticia todavía está en manos del juez constitucional, ya que queda pendiente el pronunciamiento de fondo, sin embargo, esperamos que esta etapa de oscurantismo jurídico sea sólo un mal recuerdo.

 


[1] “No obstante ello, la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición.”

 

[2] Organización Mundial de la Salud. Anticoncepción de Emergencia. Nota Descriptiva N° 224, actualizada a febrero de 2016. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs244/es/; Instituto Nacional de Salud. Efecto del levornorgestrel como anticonceptivo oral de emergencia en la ovulación, el endometrio y los espermatozoides. 2010. Disponible en: http://www.scielosp.org/pdf/rpmesp/v27n2/a10v27n2.pdf.

 

[3] Si bien este es un pronunciamiento actualizado, cabe la pena mencionar que los criterios de la Organización Mundial de la Salud y de la Organización Panamericana de la Salud, no han cambiado de posición, mantienen desde hace mucho dicha posición. Veáse: http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/SPOG-AOE-Mirada-Cientifica.pdf.

 

[4] Corte Superior de Justicia. Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima. Resolución N° 3 del Expediente 30541-2014-18-1801-JR-CI-01.Pág.9

 

[5] Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

 

[6] STC 00032-2010-PI; STC N° 0014-2014-PI/TC; STC N° 04058-2012-PA/TC y otras.

 

[7] Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales

 

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

[8] Esta enfermedad es causada por un virus transmitido principalmente por mosquitos del género Aedes. Los pacientes con enfermedad por el virus de Zika pueden presentar síntomas tales como: fiebre no muy elevada, exantema, conjuntivitis, dolores musculares y articulares, malestar o cefaleas, que suelen durar entre 2 y 7 días. Hay un consenso científico sobre la relación causal entre el virus de Zika y la microcefalia y el síndrome de Guillain-Barré. También se están investigando las relaciones con otras complicaciones neurológicas. (Véase en Organización Mundial de la Salud. Enfermedad por el virus de Zika. Nota descriptiva. 2 de junio de 2016. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/zika/es/)

 

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(*) Brenda Álvarez Álvarez es abogada del Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX).

[noticia_fecha] => Lunes, 12 de septiembre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11277.jpg ) [43] => Array ( [nombre_perfil] => Redacción La Ley [eslogan_seccion] => [id] => 240 [imagen_id] => 12203 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3510 [noticia_titulo] => Carta a nuestros lectores sobre nota difundida por Hildebrandt en sus Trece [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => LaLey.pe RECHAZA la nota publicada este viernes 9 de setiembre en el semanario Hildebrandt en sus Trece bajo el título “Tajada fujimorista”, donde se afirma que nuestro medio se dedica a elaborar notas “benévolas” hacia Keiko Fujimori y a ser vocero del actual Defensor del Pueblo, Walter Gutiérrez, en virtud de “rentables acuerdos previos”. Aquí nuestras aclaraciones. [noticia_noticia] =>

1. LaLey.pe es un medio especializado que difunde información legal dirigida, principalmente, a la comunidad jurídica de nuestro país. Así, lo que publicamos es información objetiva, relacionada a los alcances de las más relevantes leyes y jurisprudencias que se emiten diariamente. No somos un medio dedicado a noticias de naturaleza política ni realizamos valoraciones subjetivas sobre temas coyunturales. La seriedad y rigurosidad con que preparamos nuestras notas nos ha permitido establecernos como el principal medio de periodismo jurídico de nuestro país, alcanzando hasta la fecha más de seis millones de visitas anuales.

 

2. El redactor de Hildebrandt en sus Trece, Eloy Marchán, realiza su “investigación” y desliza imputaciones contra nuestro medio valiéndose solo de tres titulares (“Keiko Fujimori: lee aquí las razones del JNE para confirmar que no será excluida”; “Elecciones 2016: ¿existe salida legal ante un escenario de empate?”; y “Diarios Chicha: Conoce los argumentos de la Sala que absolvió a Fujimori”). Sobre esta base, sugiere que funcionamos como plataforma de defensa del fujimorismo, cuando está claro que dichas notas –para cualquiera que las lea– solo cumplen con informar hechos objetivos: la expedición de decisiones de interés público y la existencia de un vacío en la Constitución.

 

3. Bastaría con revisar otras notas de nuestra web para advertir que hemos informado sobre fallos judiciales que no han sido beneficiosos para los Fujimori (por ejemplo: “Alberto Fujimori: lea aquí la sentencia del TC que rechaza su hábeas corpus”) y columnas de opinión en las que se critica el fallo del JNE que fue favorable a Keiko Fujimori (“¿La ley es igual para todos?”) o perfiles a los autores de la sentencia que condenó por lesa humanidad al expresidente (“Víctor Prado Saldarriaga: El autor de una condena histórica”).

 

4. El periodista Marchán no ha tenido el cuidado de solicitar nuestra versión sobre las afirmaciones que él realiza. Así, ni el director de nuestro medio, Manuel Alberto Torres Carrasco, ni las autoras de las notas aludidas, Ana Bazo Reisman y Gabriela J. Oporto Patroni, han sido contactados por el señor Marchán. Contrastar la información es una práctica básica del periodismo que, lamentablemente, se ha olvidado en esta ocasión.

 

5. Finalmente, debemos precisar que Walter Gutiérrez no es director de LaLey.pe desde su designación como presidente del Tribunal de Honor del Pacto Ético Electoral del Jurado Nacional de Elecciones. Desde aquel momento la dirección del medio recayó en Manuel Alberto Torres Carrasco. Cabe mencionar, además, que las posturas personales del exdirector siempre fueron publicadas en nuestro sitio web como artículos de opinión y que nunca difundimos notas que ensalzaran su gestión o candidatura.

[noticia_fecha] => Viernes, 9 de septiembre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12203.jpg ) [44] => Array ( [nombre_perfil] => Luis Miguel Manrique [eslogan_seccion] => [id] => 239 [imagen_id] => 12192 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3498 [noticia_titulo] => ¿Cómo acreditar que un médico causó un daño? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor recoge el caso de la ciudadana Shirley Meléndez, quien quedó amputada de manos y pies tras su internamiento en el Hospital Guillermo Almenara por cálculos renales. "¿Bastará que quien acusa haber sufrido una negligencia médica se limite a presentar el daño sufrido para dejarle al médico el trabajo de acreditar que actuó con la diligencia debida?", se pregunta. [noticia_noticia] =>

[Img #12191]

 

Recientemente, a través de distintos reportajes periodísticos, hemos conocido el caso de Shirley Meléndez, quien ingresó a un hospital de EsSalud para ser intervenida por un problema de cálculos renales y que ha denunciado que, como producto de un proceder irregular por parte de los médicos, se le amputaron manos y pies.

 

Esta noticia ha generado que hayan surgido opiniones tanto de apoyo a la acusación, como de oposición a la misma, y se haya iniciado un debate en torno a la calidad del sistema de salud por la aparición de nuevas denuncias. Retomando el caso de Shirley Meléndez, por un lado, quienes respaldan su denuncia muestran su indignación señalando que el daño que se le ha ocasionado al habérsele amputado sus extremidades es evidente; en sentido opuesto, quienes descartan la denuncia afirman que la labor de los médicos ha sido adecuada debido a las complejidades médicas que podrían surgir en un cuadro como el que presentó la paciente.

 

Si nos detenemos a analizar las opiniones vertidas por terceros de ambos bandos, podemos señalar que cuentan con un factor común: No resultan útiles desde una perspectiva legal para acusar o defender el caso en concreto, pues no se remiten al mismo sino a suposiciones. Por ello, resulta importante efectuar una reflexión en torno a cómo efectuar una acusación frente a un caso de negligencia médica y cómo defenderse ante ella.

 

En el derecho de daños es conocido el principio general que afirma ‘quien causa un daño, debe repararlo’; sin embargo, debemos de tener presente que sólo surgirá la obligación de indemnizar dicho ‘daño’ si se acredita que éste es cierto, y si existe una relación de causalidad entre el daño ocasionado y una conducta antijurídica que resulte imputable a aquel al que se pretende responsabilizar.

 

En los casos de responsabilidad civil derivada de la praxis médica, el tema central girará en torno al análisis de la labor realizada por los médicos, pues el modo en que la misma fue efectuada determinará si existió o no una conducta antijurídica por parte de los mismos; recordemos que un médico no se obliga con un paciente a curarlo, sino a actuar de modo diligente efectuando sus mejores esfuerzos en búsqueda de dicho objetivo, por lo que no cumplir con la diligencia debida, corresponde a un actuar antijurídico.

 

En esa línea, la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, señala en su artículo 36° que los profesionales, técnicos y auxiliares son responsables por los daños que ocasione un proceder negligente, imprudente e imperito de sus actividades, y el artículo 48° de la misma ley, manifiesta que los establecimientos de salud son solidariamente responsable por dichos daños.

 

Consecuentemente, en los casos de prestaciones de servicios de salud si los médicos actúan diligentemente con la pericia técnica exigible, no existirá una conducta antijurídica pues se entenderá que cumplieron su obligación como médicos independientemente del hecho de si obtuvieron o no éxito. Entonces, en un caso de responsabilidad por mala praxis médica, debe poder determinarse si el médico actuó de modo diligente o no.

 

Ahora bien, por regla general quien afirma un hecho se encuentra en la obligación de probarlo -y así lo establece el artículo 196° del Código Procesal Civil en lo que procesos judiciales se refiere-; sin embargo, en los casos de responsabilidad civil derivada de la praxis médica, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia de que dicha carga probatoria se invierta y que sea el médico quién deba acreditar que no ha tenido una conducta antijurídica; es decir, que actuó con la diligencia debida. Es en ese punto que la Historia Clínica cobra vital importancia.

 

En concordancia con el artículo 29° de la Ley General de Salud, la Historia Clínica es un documento médico-legal que debe contener de modo veraz y suficiente las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado; es decir, es el documento idóneo para acreditar técnicamente cuál fue la labor del médico y cómo se realizó la misma.

 

Sobre la base de lo antes señalado, debemos consultarnos, ¿Bastará que quien acusa haber sufrido una negligencia médica se limite a presentar el daño sufrido para dejarle al médico el trabajo de acreditar que actuó con la diligencia debida? Si bien ello es posible e incluso resulta ser lo más común, no corresponde a la estrategia litigiosa recomendable, pues dicho facilismo podría traducirse en un resultado desfavorable para el paciente-denunciante. En efecto, no resulta favorable otorgarle pleno control de acreditar si actuó o no con diligencia, justamente, a quien tiene intereses opuestos a quien los denuncia; en ese punto, confiar en la colaboración del médico denunciado no sería recomendable, pues es difícil creer que reconocerá su culpa en caso la tuviera.

 

Entonces, a pesar de que la carga probatoria de la diligencia la tenga el médico tratante, resulta importante que el paciente aporte pruebas que acrediten la comisión de un acto negligente y no se limite a denunciar que se le ha ocasionado un daño. Ello es posible a partir del estudio de la Historia Clínica, de los protocolos y diagnósticos del caso en concreto, de la revisión de doctrina médica especializada y de una revisión pericial que audite la labor del médico.

 

De procederse de ese modo, el médico no sólo deberá de cumplir la labor de acreditar su diligencia a partir de lo señalado en la Historia Clínica, sino que además se verá obligado a defenderse de las imputaciones concretas de actos de negligencia que haya efectuado el paciente-denunciante con el sustento correspondiente, lo que implicará que el control de la prueba no la posea de modo exclusivo el médico. Por otro lado, en la posición del médico que deba defenderse de una acusación de mala praxis, resulta infructuoso la referencia a casos, diagnósticos y procedimientos que no se relacionen al caso concreto del paciente-denunciante; es decir, resulta improductiva toda referencia que no conste en la Historia Clínica y/o informes médicos que pudieran haberse emitido. Es por ello, que la labor del médico de probar su diligencia, se inicia mucho antes de la imputación de responsabilidad por parte de un paciente-denunciante, pues desde que se tiene el primer contacto con el paciente, el médico debe registrar con sumo detalle toda su labor en la propia Historia Clínica.

 

En este punto, debemos señalar que si bien el artículo 29º de la Ley General de Salud señala que “la información mínima, las especificaciones de registro y las características de la historia clínica manuscrita o electrónica se rigen por el Reglamento de la presente Ley”, la referida ley no se ha reglamentado hasta la fecha, por lo que no existen propiamente ‘directivas’ respecto al correcto llenado de las Historias Clínica que tengan como objetivo poder contar con información mínima que permita revisar la labor de los médicos. Ciertamente lo más cercano al establecimiento de ‘parámetros’ que debe seguirse en el registro de las Historias Clínicas, está dado por la expedición de resoluciones ministeriales por parte del Ministerio de Salud, que son en la práctica una especie de sugerencias por parte de dicho ministerio y cuyo objetivo es en verdad uniformizar los registros.

 

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(*) Luis Miguel Manrique Ruesta es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y asociado del Estudio Rodriguez Angobaldo Abogados. Entre las materias de su especialidad, destaca lo civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y constitucional. También patrocina arbitrajes.

[noticia_fecha] => Jueves, 8 de septiembre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12192.jpg ) [45] => Array ( [nombre_perfil] => Carlos Rivera Paz [eslogan_seccion] => [id] => 238 [imagen_id] => 12151 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3494 [noticia_titulo] => Justicia para Accomarca [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El abogado del IDL, Carlos Rivera Paz, explica en este artículo los detalles del proceso judicial del caso Accomarca, en el que participó como defensor de los familiares de las víctimas. Como se conoce, la madrugada del jueves 1 de setiembre fueron finalmente sentenciados los responsables de la masacre perpetrada en Ayacucho hace 31 años. [noticia_noticia] =>

[Img #12152]

 

Para los sobrevivientes y familiares de las víctimas de la matanza de Accomarca la justicia parecía un túnel del tiempo que no terminaban de transitar. Desde hace 31 años habían tenido que enfrentar todos los mecanismos de impunidad para hacer que la justicia cumpla su misión. Y ese túnel, finalmente, se acabó la madrugada del 1 de setiembre cuando la Sala Penal Nacional dictó sentencia condenatoria por uno de los más horrendos crímenes del conflicto armado interno.

 

El juicio oral, que comenzó el noviembre de 2010, ha culminado estableciendo que el crimen se había perpetrado por órdenes superiores. Ha sido un largo juicio, pero fundamental para esclarecer la verdad de los hechos y las responsabilidades de los acusados y en el que la calidad de la prueba y, en particular, el excepcional testimonio de Telmo Hurtado Hurtado han sido determinantes.

 

La sentencia recoge de buena manera esos aportes fundamentales de la actividad probatoria y ello le permite concluir que el crimen fue el resultado de una orden superior y no de la decisión de un individuo y que esa orden provino del Comandante General de la II División de Infantería y que fue el Estado Mayor de esa unidad militar, la que desarrolló la planificación de la operación y que debajo de ellos existía una organización militar que garantizaba el cumplimiento de la misma en los términos que había sido decidida. En concreto, la sentencia da cuenta que el crimen se perpetró porque esa era la política institucional del Ejército en Ayacucho el año 1985.

 

En relación a otros casos de violaciones a los derechos humanos, Accomarca tiene como acusados a todos los que deben estar. Desde el Comandante General de la División de Infantería hasta los soldados integrantes de las patrullas. Este fundamental elemento de la construcción del caso ha permitido al tribunal reflexionar sobre los roles estrictamente delictivos que cada elemento de la organización militar cumplió para la plena realización del crimen. Por ello, la sentencia establece como un hecho acreditado la existencia de autores mediatos –Mori Orso, Gonzales Feria, Delgado Medina- que son los que emiten y planifican la orden que ejecutan los autores materiales –Hurtado, Rivera, Marcañaupa, Chupán, Salas, Venancio y Amaya-.

 

[Img #12153]

 

Las características y naturaleza del crimen también le permiten al tribunal señalar que estamos ante una grave violación de los derechos humanos constitutiva de un crimen de lesa humanidad.

 

No cabe duda que, más allá del intenso debate interno que se dio el mismo día de la sentencia entre los magistrados integrantes del tribunal, los aspectos sustanciales de la acusación presentada por el Fiscal Superior Luis Landa Burgos, han quedado plenamente acreditados y por ello el fallo ha sido condenatorio. La sentencia determinó condenar a Wilfredo Mori, Nelson Gonzales Feria y Carlos Delgado Medina a 25 años de pena privativa de libertad, a Juan Rivera Rondón a 24 años, a Telmo Hurtado Hurtado a 23 años, a Francisco Marcañaupa, Daniel Salas Arenas, Vicente Chupán Herrera, Clider Venancio Ramírez y Pedro Amaya Miranda a 10 años.

 

Si bien estamos ante una sentencia de primera instancia, hay que considerarla como una decisión judicial que debe marcar un precedente en materia de graves violaciones a los derechos humanos, sobre todo de aquellos crímenes perpetrados durante la década de los años ochenta. De hecho, Accomarca es ahora el único caso de esa década que cuenta con una sentencia condenatoria.

 

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(*) Carlos Rivera Paz es especialista en Derechos Humanos, Derecho Penal y Derecho Internacional. Actualmente, es abogado coordinador del Instituto de Defensa Legal (IDL).

[noticia_fecha] => Lunes, 5 de septiembre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12151.jpg ) [46] => Array ( [nombre_perfil] => Enrique Varsi [eslogan_seccion] => [id] => 69 [imagen_id] => 2094 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3489 [noticia_titulo] => La vida humana se protege desde la concepción [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El civilista Enrique Varsi sostiene que el inicio de la vida humana y, por ende, de su protección legal, es desde la concepción y no a partir de la anidación. Por ello, se manifiesta en contra de la sentencia emitida por la Corte IDH sobre el particular. Además, explica que es necesario especificar en el Código Civil que existen otros medios alternativos de procreación como la reproducción asistida. [noticia_noticia] =>

[Img #12134]

 

La vida humana se inicia con concepción, dice el art. 1 del Código Civil. El Código y las principales normas legales consideran en el mismo sentido que el inicio de la vida y, desde ya, su protección jurídica empieza en dicho momentum. Así tenemos, la Constitución Política (art.2, inc.1), la Ley de política nacional de población [1] (inc. 1 del art. IV), la Ley General de salud (art. III del Título preliminar). Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes es más detallista y hace dicha mención en sus normas preliminares (art. I).

 

La concepción es el punto de partida de la vida humana y de la protección jurídica en su plena y total dimensión, lo cual ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional peruano, sosteniendo que el inicio de la vida humana se da con la concepción, mas no con la anidación: “(...) este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna, con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio”[2].

 

La concepción es el anterius, la anidación es el posterius. No son sinónimos. El segundo es consecuencia del primero, de allí que sea discutible, por errado, el criterio utilizado por el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del 28 de noviembre de 2012:

 

“186. No obstante lo anterior, la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (supra párr. 180).”

 

“189. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión "en general" permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones”[3].

 

Independientemente del nomen que la medicina le otorgue al fruto de la concepción o que el Derecho Genético contemporáneo le haya asignado (preembrión, embrión, feto), el acto biológico de la concepción es para el Derecho un hecho jurídico que genera un sujeto de derecho, denominado concebido (nasciturus), digno de la más alta protección.

 

Pero, no necesariamente se requiere ser consecuencia de la concepción. La vida puede procrearse y crearse. La primera mediante procesos de fecundación natural a través de la relación sexual coital y, la segunda, a través de técnicas de reproducción humana asistida (clonación, partenogénesis, fusión, fisión, transferencia nuclear, etc.).

 

Debemos pensar en un replanteamiento de la norma legal, me refiero al artículo 1 del Código, de manera que se reconozca que “la vida humana se inicia con la concepción o con cualquier otro medio tendente a producirla”.

 


[1]  DL. N° 346, (DOEP, 05/07/1985).

[2]  Exp. Nº 02005-2009-PA/TC.

[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, Sentencia del 28/11/2012. Vid. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

 

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(*) Enrique Varsi Rospigliosi es profesor e investigador de la Universidad de Lima y representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Además, es socio internacional del Instituto Brasileiro de Direito de Familia - IBDFAM y miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. También fue invitado por la Corte Suprema como amicus curiae para el VIII Pleno Casatorio Civil.

[noticia_fecha] => Jueves, 1 de septiembre de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_2094.jpg ) [47] => Array ( [nombre_perfil] => Macarena del Busto Calosi [eslogan_seccion] => [id] => 237 [imagen_id] => 12116 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3486 [noticia_titulo] => Indecopi y las nuevas pautas que aplicará en sus procedimientos [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora comenta los criterios que aplicarán las diferentes comisiones del Indecopi en materia de barreras burocráticas, protección al consumidor, conductas anticompetitivas, competencia desleal, entre otros. Asimismo, precisa que estos lineamientos, si bien no son de observancia obligatoria para los órganos resolutivos, sirven para orientar la labor de los grupos de trabajo adjuntos a la entidad. [noticia_noticia] =>

[Img #12117]

 

Recientemente, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) publicó en el diario oficial El Peruano - Resolución N° 129-2016-INDECOPI/COD- los nuevos lineamientos emitidos por las diversas Comisiones que conforman su fuero.

 

Estos lineamientos constituyen pautas que -sin tener carácter vinculante - orientan sobre los alcances y criterios de interpretación de las normas cuya aplicación tiene encomendada cada Comisión y Oficina del Indecopi en materia de Protección al Consumidor, Eliminación de Barreras Burocráticas, Represión de Conductas Anticompetitivas, Competencia Desleal y Publicidad Comercial, Eliminación de Barreras Comerciales no Arancelarias, Derechos de Autor, Patentes y Signos Distintivos. A continuación, comentamos cada uno:

 

1. En materia de Protección al Consumidor, los nuevos Lineamientos desarrollan con mayor precisión el marco general de los Servicios Financieros, explicando puntualmente diversas cuestiones que pueden surgir en el marco de una relación de consumo, definiendo los derechos y deberes de las entidades financieras.

 

Asimismo, dichos lineamientos desarrollan las nociones generales sobre el contrato de seguro, precisando que en materia de enfermedades preexistentes, la garantía de continuidad de cobertura de las mismas es aplicable aun cuando el cambio de plan de salud o de seguro de salud implique un cambio de sistema de aseguramiento de una EPS  a una compañía aseguradora o viceversa. Al respecto, debemos señalar que si bien el Indecopi tiene una posición respecto a la aplicación de la figura de las "preexistencias cruzadas" a partir de la Resolución  N° 4357-2014/SPC-Indecopi emitida por la Sala Especializada en Protección al Consumidor, actualmente dicha decisión se encuentra siendo evaluada en el Poder Judicial, ya que se cuestiona la interpretación realizada por el Tribunal del Indecopi en el sentido de haber considerado que nuestra legislación vigente regularía la figura de las "preexistencias cruzadas", cuando de la revisión de la Ley del Contrato de Seguro se podría advertir que la misma no dispone expresamente la continuidad de cobertura de preexistencias cuando una persona se cambie o migre del sistema de seguros al sistema de EPS y viceversa.

 

Finalmente, resulta importante mencionar que desde el 14 de agosto de 2015, la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi no tiene competencia para conocer denuncias sobre seguros y servicios de salud humana, siendo SuSalud la autoridad competente. Al respecto, la citada delimitación de competencia resultaba algo necesario de efectuarse, ya que siendo el campo de la salud, un tema complejo que requiere alta especialización, SuSalud - institución encargada de proteger los derechos en salud de cada peruano - constituye el organismo idóneo para atender reclamaciones en materia de salud.

 

2. En materia de Eliminación de Barreras Burocráticas, los nuevos Lineamientos establecen las pautas que deben tomar en cuenta las Entidades de la Administración Pública al momento de otorgar a los administrados una autorización para la ubicación de los anuncios publicitarios. Así, establecen que la mencionada autorización: (i) únicamente está vinculada con la organización del espacio físico y uso del suelo, (ii) será solicitada cuando se trate de publicidad exterior, (iii) cuenta con vigencia indeterminada en tanto no se varíen las condiciones previamente otorgadas, (iv) el derecho de trámite debe estar determinado en función al costo del servicio prestado y no debe superar la 1 Unidad Impositiva Tributaria – UIT, (v) el procedimiento para solicitar este tipo de autorizaciones está sujeto a la aplicación del silencio administrativo positivo y a un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles, entre otros.

 

Así pues, en caso un administrado se sienta afectado por alguna restricción en materia de colocación de anuncios publicitarios, puede acudir a la CEBB para que declare que existe una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, la inaplique al caso en concreto y, de ser el caso, ordene las sanciones que correspondan. En conclusión, los citados Lineamientos buscan establecer reglas de alcance nacional para el trámite de autorización para ubicación de anuncios publicitarios para así eliminar las posibles barreras burocráticas que puedan generarse por parte de las entidades del estado.

 

3. En materia de Represión de Conductas Anticompetitivas, los nuevos Lineamientos buscan brindar a los administrados predictibilidad y seguridad jurídica, precisando los criterios utilizados por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia en diversos pronunciamientos. Así pues, dichos Lineamientos especifican el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la norma, el tratamiento confidencial de la información y las sanciones aplicables a asociaciones o gremios.

 

4. En materia de Competencia Desleal, los nuevos Lineamientos constituyen una versión actualizada que recopila los criterios utilizados por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal N° 1 y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia al momento de aplicar la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Así pues, los citados Lineamientos buscan preservar la buena fe empresarial y el correcto funcionamiento del mercado.

 

5. En materia de Derechos de Autor, los nuevos Lineamientos desarrollan los aspectos generales sobre la protección de los programas de ordenador (software) dentro del país y en el extranjero, definiendo los usos lícitos y las infracciones de uso de estas obras.

 

6. En materia de Signos Distintivos, se desarrollan los aspectos metodológicos que se deben observar en los estudios de mercado, como uno de los medios probatorios con los que se pretende acreditar la notoriedad de un signo distintivo. Así, en el ámbito de registro, nulidad de registro o infracción a la propiedad industrial, se establecen las pautas a seguir para el desarrollo de una actividad que tenga como objetivo el reconocimiento de la referida notoriedad.

 

7. En materia de Patentes, se brindan detalles sobre el procedimiento para solicitar el examen acelerado de patente (PPH), así como los requisitos que deben contener los documentos para el reconocimiento del examen de patentabilidad realizado por la OEPM presentados ante la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi.

 

8. En materia de Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarios, los nuevos lineamientos se limitan a resolver cuestionamientos respecto del dumping, subsidios y eliminación de barreras comerciales no arancelarias.

 

En conclusión, los mencionados Lineamientos permiten que el Indecopi informe y oriente la forma de trabajo de las Comisiones y Oficinas, estableciendo los criterios de interpretación respecto de las normas en materia de Protección al Consumidor, Competencia Desleal, Eliminación de Barreras Burocráticas, Derechos de Autor, entre otras materias; sin embargo no debemos olvidar que los citados lineamientos al tener un fin informativo, no son de observancia obligatoria para los órganos resolutivos del Indecopi al momento de resolver los procedimientos.

 

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*Macarena del Busto Calosi es asociada de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados.

[noticia_fecha] => Lunes, 29 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12116.jpg ) [48] => Array ( [nombre_perfil] => Ronald Cárdenas Krenz [eslogan_seccion] => [id] => 236 [imagen_id] => 12090 [imagen_ext] => png [noticia_id] => 3480 [noticia_titulo] => Píldora del día siguiente: ¿Puede un juez dejar sin efecto un fallo del TC? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor opina que la medida cautelar recientemente dictada por el Primer Juzgado Constitucional de Lima y que ordena al Estado el reparto gratuito del anticonceptivo oral de emergencia no puede anteponerse al fallo ya emitido años atrás por el Tribunal Constitucional respecto de su prohibición. [noticia_noticia] =>

[Img #12091]

 

El Primer Juzgado Constitucional de Lima ha dictado una medida cautelar a favor de la entrega gratuita de la píldora del día siguiente en los centros de salud públicos ¿Puede un juez dejar sin efecto una sentencia del Tribunal Constitucional? No. Nos guste o no, un juez no puede traerse abajo un fallo del máximo intérprete de la Constitución. Sería un golpe al ordenamiento jurídico.

 

Pero vayamos al fondo. En el 2009, el TC, considerando que la vida empieza con la concepción, y que la PDS puede tener un efecto abortivo al impedir la anidación del embrión –el llamado “tercer efecto”-, resolvió que el MINSA no podia distribuirla.

 

Empero, estableció que  podría revisar su fallo, si a futuro hubieren nuevos elementos de juicio, que produzcan  niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido. ¿Existen realmente nuevos indicios para mandar a la congeladora al fallo del TC?

 

Menciona el juzgado el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia contra Costa Rica (2012). Empero,  el tema de fondo era distinto (si el Estado costarricense podía negar el acceso a la reproducción asistida). Por otro lado:

 

a. Dicho fallo no es imperativo para el Perú.

 

b. Ha sido cuestionado por médicos, filósofos, biólogos, juristas, y científicos (véase la Declaración de Guanajuato - Abril 2013)

 

c. La Convención Americana de Derechos Humanos consagra (art. 4), que el respeto a la vida humana está protegido desde la concepción; no con la anidación.

 

Tampoco basta para revisar el fallo, la opinión de la OMS, pues  es la misma que cuando resolvió el tema el Tribunal en el 2009. Más bien, merece mencionarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el 2011, ha reconocido que la vida humana comienza con la concepción (caso Greenpeace versus Oliver Brustle).

 

Asimismo, la doctrina civilista que amparó la sentencia del TC se ha mantenido hasta la fecha en favor de la teoría de la fecundación; incluyendo al Dr.  Carlos Fernández Sessarego, nuestro más ilustre civilista, quien la ha repetido incansablemente.

 

Por el lado de la medicina, el Presidente de la Academia Peruana de Medicina, Patrick Wagner, ha ratificado reiteradamente lo mismo.

 

Defender la vida desde la concepción no es un mero postulado o cuestión de fe. Como lo muestra la ciencia, la vida humana se inicia con la fecundación, siendo el embrión una unidad biológica con su propia finalidad, orientada al desarrollo de un organismo completo,  constituyendo  una existencia continuada en el espacio y en el tiempo. ([1])

 

Siguiendo a Aznar y Pastor ([2]),  la biología evidencia cada vez más que el embrión no es un simple conglomerado de células, es un ser vivo.  Considerar que es solo “un conjunto de células indiferenciadas”, es absolutamente incompatible con los datos de la ciencia actual. ([3])

 

No existen pues elementos suficientes para que el TC cambie de opinión, ni menos para que un juez le enmiende la plana. La verdadera discriminación no está en la mujer que no puede acceder a la píldora, sino en el niño al que se le priva del derecho a la vida  al usarla.

 

Científicos y médicos siguen divididos, no hay consenso, pero entonces vale  recordar la frase –estando una vida de por medio- “en la duda, abstente”, invocando además los principios jurídicos “pro hómine” y “pro débilis”.

 

Menciónese además la desinformación con que suele aplicarse la PDS. Como señala el doctor en Farmacia y bioeticista español José Lópéz Guzmán, con ella, la usuaria toma, en un solo día, de 6 a 30 veces la cantidad de levonorgestrel que hay en la dosis diaria de un anticonceptivo;  sin contar con sus efectos secundarios.  Agrega, además: “No hay duda científica sobre el hecho de que el embrión es el estado inicial de un ser humano y sobre la realidad de que éste surge con la fecundación”.[4]

 

Es cierto que hay situaciones sociales muy delicadas que pueden generarse a partir de un embarazo no deseado, mas frente a ello, se debe actuar con inteligencia, prudencia y sensibilidad, sin afectar la Constitución, abordando tales problemas no desde sus consecuencias, sino de sus causas.

 

La PDS no disminuye los embarazos no deseados, al contrario, termina promoviéndolos. No podemos pretender resolver por medios químicos, lo que debemos abordar desde la educación, como bien acota López Guzmán.

 

La pelota está en cancha del Poder Ejecutivo, cuya cabeza, en su discurso de cierre de campaña en Lima dijera: “Tenemos que pensar como gobierno en la vida desde la concepción”.

 


[1] López M., Natalia; Esteban Santiago y Gonzalo Herranz Rodríguez (2011). “Inicio de la vida de cada ser humano. ¿Qué hace humano el cuerpo del hombre?. En: Cuadernos de Bioética XXII, 2011/2, p. 286-288.

 

[2] Aznar, Julio y Luis Miguel Pastor. “Estatuto biológico del embrión humano”

                                                                                                                                                

[3] López, M. y J. Abellán (2009). Los Códigos de la Vida. Madrid: Homolegens, p. 12.  “después de que el embrión se origina, ningún evento o serie de eventos puede ocurrir que se pueda interpretar como la producción de un organismo nuevo”.

 

[4] José López Guzmán, “Píldora postcoital, una bomba hormonal”, La Razón, 28.IV.05

 

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(*) Ronald Cárdenas Krenz es abogado por la Universidad de Lima y magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres. Cuenta, además, con el grado de magíster en Bioética y Biojurídica. Actualmente, es profesor de Derecho Civil en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unife) y la Universidad ESAN.

[noticia_fecha] => Miércoles, 24 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_12090.png ) [49] => Array ( [nombre_perfil] => Alonso Núñez del Prado [eslogan_seccion] => [id] => 235 [imagen_id] => 11971 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3468 [noticia_titulo] => La cobertura de preexistencias cruzadas en los seguros médicos [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor critica la negativa de las empresas aseguradoras a emitir pólizas para las personas que migran de una Entidad Prestadora de Salud (EPS). Explica que, pese a que existe una ley y el Indecopi ya sancionó varios casos de incumplimiento, las aseguradoras continúan burlando el sistema a vista y paciencia de la entidad supervisora. [noticia_noticia] =>

[Img #12056]

 

Como es público y conocido, las compañías de seguros se opusieron a la cobertura de las preexistencias de las personas que, viniendo de tener cobertura en una Entidad Prestadora de Salud (EPS), solicitaban un seguro médico. Sus primeros intentos datan de cuando conocieron el texto del artículo 118 en el proyecto que luego se convirtió en la Ley 29946 del contrato de seguro. Empero a poco de que la norma entró en vigencia y fuera, deficientemente, reglamentada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) mudaron de interpretación, sin explicación válida, y de la abierta oposición que hicieron al artículo mencionado porque mezclaba dos sistemas (EPS y seguros) pasaron a leerlo de manera diferente, sosteniendo que el texto no decía lo que ellos habían originalmente entendido, sino que no permitía la cobertura de preexistencias cruzadas.  

 

Ahora que las aseguradoras perdieron en las dos instancias en INDECOPI y están obligadas a cumplir con emitir las pólizas sin excluir las preexistencias conforme a lo ordenado por la resoluciones de esa institución, persisten en resistirse obligando a que los afectados las denuncien e intentando una Acción Contenciosa Administrativa (ACA) en el Poder Judicial, que tomará mucho tiempo y que, obviamente, no es una instancia adicional (de lo contrario no tendrían que cumplir con el mandato de INDECOPI), aunque así lo sostengan, increíblemente, con el apoyo de algunos elementos de la SBS.   

 

El problema actual es que las aseguradoras, después de haber perdido la batalla legal, están tratando de cobrarles recargos individuales a las personas que, viniendo de una EPS, solicitan cobertura, con lo que derogarían de facto la norma, evadiendo cumplir con la ley y las resoluciones de INDECOPI, ya que lograrían que los asegurados no contraten las pólizas por no poder pagarlas.

 

En realidad, si se hace una lectura sistemática de la Ley 29946 del contrato de seguro (artículo II c y 118) las aseguradoras no pueden hacer recargos individuales, porque lo que ha creado la norma es una solidaridad entre los asegurados y clientes de ambos sistemas, por lo que si una persona ingresa a alguno de éstos, ya no puede ser tratado como un asegurado nuevo (sujeto a recargos por preexistencias), sino que tiene derecho a que se le cubra a los costos de un miembro más del grupo al que no se le pueden recargar las primas a título individual. Los incrementos se pueden hacer sólo por clase (producto, edad, etc.), como es la regla en los seguros médicos en todo el mundo, por la sencilla razón de que nadie se enferma voluntariamente. No puede decirse que se trate de un control de precios, porque éstos podrán fluctuar de acuerdo al mercado por grupos, edades, productos y su siniestralidad, pero no a título individual, porque si se permitiera se estaría gravando a los enfermos, lo que infringe el Principio de mutualidad establecido por el artículo II.c de la ley, afectando además el derecho constitucional a la salud.

 

Alguien ha tratado de sostener que el INDECOPI en sus fallos no había tenido en cuenta que afectaba al consumidor de seguros al permitir el ingreso de los migrantes de las EPS, pero es pertinente hacer notar que a todos los usuarios de seguros y de las EPS les conviene que se cubran las preexistencias a cambio de un pequeño recargo general (no individual), porque nadie sabe si tal cosa podría afectarlo a él mismo o a su familia en el futuro. Todas las personas consultadas prefieren pagar un poco más a cambio de que se cubran las preexistencias, porque nadie sabe cuál será su situación en el futuro.

 

Otro tema relacionado es la necesidad de que las EPS dejen de calcular la siniestralidad por póliza, para pasar a hacerlo por el total de su cartera. De esa manera atomizarían más el riesgo repartiendo la siniestralidad entre un mayor número de personas haciendo así eco del principio de mutualidad.

 

Por último, quiero resaltar la enorme importancia social del sistema asegurador que lo obliga a actuar con responsabilidad, no dedicándose exclusivamente a tratar de hacer utilidades, como ha venido ocurriendo y ha criticado John Kay, columnista del ‘Financial Times’ en su libro ‘Other People’s Money’, que recogió el propio Eduardo Morón, Presidente de la APESEG, en un artículo del mismo nombre (‘La plata de otros’) en ‘El Comercio’[1] el 19 de febrero de 2016. Las compañías de seguros no pueden ser simples negocios que buscan maximizar sus ganancias, porque administran fondos del público y por tal son supervisadas en el Perú y en todas partes del mundo. La SBS tendría que velar por que esto ocurra.

 


[1] http://www.lampadia.com/opiniones/eduardo-moron/la-plata-de-otros/

 

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(*) Alonso Núñez del Prado Simons es abogado especialista en Derecho de seguros y Master of Business Administration (MBA) por el College of Insurance de Nueva York. Es fundador y presidente de la Asociación Peruana de Derecho de Seguros, Capítulo de la Association Internationale de Droit des Assurances (AIDA) en el Perú, profesor universitario, árbitro y conferencista internacional y director de varias entidades del sistema asegurador. Es co-autor del libro Derecho de Seguros y Reaseguros y publica habitualmente en revistas jurídicas y en los principales diarios de Lima.

[noticia_fecha] => Viernes, 19 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11971.jpg ) [50] => Array ( [nombre_perfil] => Sharon Alvis Injoque [eslogan_seccion] => [id] => 177 [imagen_id] => 9264 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3456 [noticia_titulo] => ¿En qué consiste la nueva ley de habilitaciones urbanas? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora comenta las nuevas disposiciones sobre regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones que contempla una reciente modificatoria legal. Esta norma simplifica los procedimientos para obtener licencias por parte de las municipalidades para la construcción, ampliación, remodelación o demolición de inmuebles, entre otras situaciones. [noticia_noticia] =>

[Img #12011]

 

Con la finalidad de agilizar los trámites administrativos para la obtención de las licencias de habilitaciones urbanas y edificaciones, el gobierno promulgó, el pasado 1 de agosto, la Ley 30494, que modifica la Ley 29090 (Ley de regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones).

 

Entre las modificaciones más resaltantes y que contribuirán a dinamizar el sector inmobiliario, podemos mencionar la relacionada a las “licencias automáticas”. En efecto, esta nueva ley, entre las cuatro modalidades que regula  la obtención de la licencia de construcción, destaca la Modalidad A: Aprobación automática con firma de profesionales.

 

Esto es, a partir del 3 de agosto del presente año :  la construcción de una vivienda unifamiliar de hasta 120 m2 (que constituya la única edificación en el lote), la ampliación de una vivienda unifamiliar cuya área techada en total no supere los 200 m2 (siempre que la construcción anterior cuente con licencia de construcción o declaratoria de fábrica sin carga), la remodelación de una vivienda unifamiliar (siempre que no implique modificación en las estructuras), la construcción de cercos de más de 20 m de longitud (siempre que el inmueble no se encuentre bajo el régimen en que coexistan secciones de propiedad exclusiva y propiedad común), la demolición total de edificaciones menores de 3 pisos de altura (siempre que no cuenten con semisótanos y sótanos y que no hagan uso de explosivos) podrán iniciarse contando tan solo con el sello de cargo de ingreso a la municipalidad de los documentos señalados en el artículo 10 inciso 1 de la nueva ley y previo pago del derecho correspondiente.

 

En otras palabras,  basta con el sello de cargo en el expediente presentado a la municipalidad con todos los documentos requeridos para que “ el solo cargo” constituya la licencia de construcción y la sola fecha de recepción sellado por la municipalidad autorizará  para iniciar la obra. A este procedimiento se le denomina licencia automática.

 

Otro aspecto importante que merece  destacar  es el relativo al tributario municipal. En efecto, ahora el incremento del monto de impuestos prediales y/o arbitrios municipales producto de la habilitación urbana nueva y/o edificación será exigible, únicamente, a partir de la recepción de la obra  y/o la conformidad  de obra y declaratoria de fábrica. No está permitido a las municipalidades los aumentos de impuestos prediales o arbitrios municipales durante la ejecución de las obras en virtud a los avances de éstas; salvo que, vencido el plazo de vigencia de la licencia, la edificación o la habilitación urbana no se hubiera concluido.

 

Finalmente, cabe mencionar que el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento dentro de un plazo de 180 días calendario (contados desde el 3 de agosto) deberá adecuar los Reglamentos de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación; así como el de Revisores Urbanos.

[noticia_fecha] => Martes, 16 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_9264.jpg ) [51] => Array ( [nombre_perfil] => Ericka Angulo Bazán [eslogan_seccion] => [id] => 234 [imagen_id] => 11939 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3443 [noticia_titulo] => El esquema judicial que quiere implementar el actual gobierno [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora explica los nueve lineamientos de reforma que seguirá el nuevo gobierno de Pedro Pablo Kuczynski respecto del sistema judicial nacional. Asimismo, señala cuáles serán los obstáculos que deberá superar el Ejecutivo a fin de lograr los cambios propuestos. [noticia_noticia] =>

[Img #11940]

 

Dentro las reformas que está proponiendo el nuevo gobierno encontramos nueve lineamientos que buscan dar al sistema judicial un alcance articulado y nacional, abarcando a los operadores judiciales per se (jueces, vocales y servidores judiciales en general), al equipo legal que gestiona la defensa del Estado ante los tribunales (procuradores públicos) y también a otras entidades que, sin ser en estricto parte del sistema de justicia, constituyen fuerzas influyentes sobre aquel.

 

Lineamiento 1:

 

La celebración de un Acuerdo Nacional por la Justicia entre las entidades que conforman el sistema judicial, partidos políticos y sociedad civil. Al respecto, debemos recordar que –entre muchos intentos por alcanzar un acuerdo de esta índole- el más destacado por generar un paquete articulado de medidas, fue el Ceriajus (Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia), que en abril de 2004 entregó el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, conteniendo recomendaciones que han sido aplicadas paulatinamente en los años posteriores. Hoy es oportuna la modernización de sus recomendaciones y la implementación de aquéllas que quedaron pendientes.

 

Lineamiento 2:

 

La reforma del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) en cuanto al número de consejeros, requisitos, proceso de elección, entre otros. En este punto se seguirá la propuesta del Ceriajus, la que si bien no apunta a una reforma interna del CNM, sí propende a su fortalecimiento a través de una comisión permanente de evaluación de jueces, conformada por los abogados más notables del fuero académico y privado.

 

Lineamiento 3:

 

Fortalecer el rol rector de la Corte Suprema, en especial su labor orientadora de la jurisprudencia. En este punto es importante se implemente la propuesta del Ceriajus que apunta hacia la modernización del despacho de los vocales supremos, a fin de aminorar su sobrecarga procesal y lograr que los recursos de casación se diriman dentro del plazo legal.

 

Lineamiento 4:

 

Fortalecer la justicia penal. Dos medidas destacan dentro de este esquema. La primera, convertir a las comisarías en lugares donde también se produzca labor jurisdiccional, implementándose un juzgado de paz letrado penal en la comisaría más importante de cada distrito de Lima y Callao. Con la implementación de juzgados en las comisarías, el servicio de justicia tendrá un mayor alcance hacia ciudadanos que antes no lograban acceder a aquél o lo hacían con dificultad. La segunda medida es la implementación de juzgados de flagrancia en todos los distritos de Lima Metropolitana, lo cual también favorece el acceso universal a la justicia.

 

Lineamiento 5:

 

Fortalecer la justicia de paz no letrada. La medida propuesta consiste en que los juzgados de paz no letrado conozcan, en primera instancia, los casos de familia; debiendo tener dichos entes una coordinación directa con el Poder Judicial a través de la Onajup (Oficina Nacional de Justicia de Paz y Justicia Rondera Comunal). El modelo planteado, si bien apuntala el acceso universal a la justicia, deberá tener una reglamentación adecuada, con pautas o rangos objetivos dentro de los cuales el juez de paz no letrado pueda impartir justicia, debiendo considerarse que este tipo de juez no es abogado y, por ende, requiere constante capacitación y soporte legal.

 

 

Lineamiento 6:

 

Control interno del Poder Judicial. Se ha propuesto en este punto, otorgar facultades extraordinarias al presidente del Poder Judicial para reemplazar temporalmente jueces y auxiliares jurisdiccionales, así como modificar la conformación de juzgados y salas, siempre que medie un informe de la Oficina de Control Interno de la Magistratura (OCMA). Esta medida es oportuna y necesaria para dar una rápida respuesta a casos donde existan claros indicativos de corrupción.

 

Lineamiento 7:

 

Defensa Judicial del Estado. En este importante asunto se plantea una reforma de la Procuraduría General de la República y del equipo de procuradores, a fin que estos sean elegidos por concurso de méritos y solo sean removidos por causa justa.

 

 

Lineamiento 8:

 

Universidades y facultades de derecho. Se ha propuesto el crecimiento logístico de la Sunedu, a fin que pueda supervisar adecuadamente la calidad educativa en las facultades de derecho, ya que los profesionales egresados pasan luego a formar parte del Poder Judicial, Ministerio Público o eligen miembros del CNM y el JNE. Consideramos que esta supervisión debe producirse en la educación posgrado, donde existe absoluta disparidad en la calidad curricular y docente.

 

 

Lineamiento 9:

 

Control político del Congreso sobre altas autoridades judiciales. Al respecto, se propone en forma genérica que el Congreso pueda convocar a jueces y fiscales supremos, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del CNM y JNE para dar cuenta de sus actos cuando estos presenten indicios de faltas graves. El control del Congreso se presenta como una medida que en este momento no es muy clara, pero que con certeza será polémica si no es reglamentada con absoluta claridad, porque aun cuando el Legislativo no pueda invadir las decisiones judiciales ni tampoco las administrativas del JNE, la facultad de control congresal puede devenir o en un acto de hostilidad o también en un adecuado control fiscalizador. Deberá especificarse también cuál será la consecuencia del control del Congreso, que puede ir desde la formación de una comisión investigadora, hasta la remoción de una autoridad.

 

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(*) Ericka Angulo Bazán es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), donde también ha dictado talleres de Derecho Procesal. Además de dominar esa materia y el Derecho Civil, también es especialista en Derecho de la Empresa y Fusiones y Adquisiciones. Actualmente, es socia del estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados.

[noticia_fecha] => Viernes, 5 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11939.jpg ) [52] => Array ( [nombre_perfil] => Jorge Fernández Campos [eslogan_seccion] => [id] => 158 [imagen_id] => 7943 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3445 [noticia_titulo] => Jueces laborales califican de arbitrarios los despidos de ex asesores del TC [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor destaca los recientes fallos judiciales que reconocen el acto arbitrario cometido por el Tribunal Constitucional contra diez asesores jurisdiccionales y dos trabajadores de confianza despedidos hace dos años por dicha institución. Hoy los casos podrían devenir en sentencias firmes que sancionen al propio TC, ordenando reposiciones o indemnizaciones en beneficio de los ex empleados agraviados [noticia_noticia] =>

[Img #11941]

 

En un anterior artículo, publicado en mayo de 2015 en La Ley[1], dimos cuenta de cómo, en agosto de 2014, el actual Pleno del Tribunal Constitucional (TC), en un único acto, decidió calificar a diez asesores jurisdiccionales y a dos funcionarios de carrera como trabajadores de confianza y extinguirles su relación de trabajo a plazo indeterminado por retiro de la confianza. Señalamos también las razones por la cuales consideramos que tales hechos configuraban actos no acordes a la normatividad laboral.

 

Los doce ex trabajadores afectados por la decisión del Pleno del TC habían iniciado su vínculo laboral luego de obtener sus puestos por concurso público, en plazas presupuestadas de carácter permanente y sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Así, luego de que el Pleno del TC decidió desconocer sus derechos, los afectados optaron por demandar al Tribunal Constitucional, unos solicitando su reposición (9) y otros una indemnización (3).

 

A lo largo de estos casi dos años de proceso, los jueces laborales, en su gran mayoría, han sentenciado que el Tribunal Constitucional actuó arbitrariamente, pues los afectados por aplicación del principio de primacía de la realidad no eran trabajadores de confianza, sino trabajadores comunes, por lo que el retiro de la confianza ha violado su derecho al trabajo.

 

Es así que el Segundo, el Tercer, el Quinto, el Séptimo, el Noveno, el Décimo, el Décimo Primer y el Décimo Segundo Juzgados de Trabajo Permanente de Lima, así como la Tercera y la Cuarta Sala Laboral de Lima han sentenciado a favor de los ex trabajadores señalando que fueron objeto de un despido arbitrario por las siguientes razones:

 

1. Desde el inicio de sus labores, fueron contratados como trabajadores a plazo indeterminado, no indicándose que el cargo de asesor jurisdiccional sea de confianza.

 

2. No se evidenció que mantenían contacto directo con el empleador o con su personal de dirección, por cuanto formaban parte de Comisiones Especiales de Trabajo Jurisdiccional. Su trabajo era realizado bajo la dirección, supervisión y control de un sub coordinador y de un coordinador, lo que excluye algún vínculo inmediato y directo con el Pleno del Tribunal Constitucional, con alguno de sus magistrados o con el personal de dirección. Más aun cuando todos los asesores jurisdiccionales, sub coordinadores y coordinadores están sujetos a la dirección y control de un coordinador general del Gabinete de Asesores Jurisdiccionales.

 

3. No tenían la representatividad de los miembros de las máximas autoridades del Tribunal Constitucional. Tampoco ejercían funciones directivas o administrativas en nombre de los magistrados del Tribunal Constitucional o del personal de dirección, ya que éstas no tenían correlato con el funcionamiento u operatividad del Tribunal Constitucional. Las opiniones y/o los informes que elaboraban no incidían en la adopción de decisiones en el Tribunal Constitucional.

 

4. En sus boletas de pago no se consignaba que los cargos que desempeñaban eran de confianza. Además, antes del retiro de la confianza el Tribunal Constitucional no les comunicó por escrito que los cargos que desempeñaban habían sido calificados como de confianza, pues la calificación del cargo como de confianza y el retiro de la misma fue simultánea.

 

5. En el Cuadro de Asignación de Personal, el Manual de Organización y Funciones y el Presupuesto Analítico de Personal del Tribunal Constitucional no se indica que el cargo de asesor jurisdiccional sea de confianza, sino que son cargos de trabajadores comunes. Es más, en la Resolución Administrativa N° 088-2014-P/TC, del 14 de julio de 2014, que aprobó el reordenamiento de Cuadro de Asignación de Personal del Tribunal Constitucional no se consigna que el cargo de asesor jurisdiccional sea de confianza. Esto es un mes antes del despido masivo.  

 

6. No se ha respetado el porcentaje de trabajadores de confianza que establece la Ley Marco del Empleo Público, pues el porcentaje de los trabajadores despedidos con los calificados como de confianza supera el límite establecido por la Ley Marco del Empleo Público.

 

Estos han sido los principales argumentos mediante los cuales jueces de trabajo, imparciales e independientes, han corregido los lamentables despidos cometidos por el Tribunal Constitucional. Dichos trabajadores no podían acudir en amparo porque sus casos llegarían al propio TC que los despidió, por ello acudieron a la vía laboral, que salvo alguna excepción, ha cumplido la función principal del derecho laboral: proteger al trabajador frente a un empleador poderoso. Esperamos que las Salas Laborales y la Segunda Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema reparen este evidente abuso del órgano que, paradójicamente, debe defender los derechos constitucionales de los ciudadanos.

 


[1] Ver aquí.

 

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(*) Jorge Fernández Campos es abogado especializado en Derecho Laboral y docente universitario en la materia.

[noticia_fecha] => Jueves, 4 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_7943.jpg ) [53] => Array ( [nombre_perfil] => Karen Suyón Cuadros [eslogan_seccion] => [id] => 233 [imagen_id] => 11877 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3436 [noticia_titulo] => Los grupos empresariales: Alcances dentro de la legislación peruana [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => Los autores consideran de necesaria una reforma a la Ley General de Sociedades, a fin de que la participación de las empresas en el contexto nacional socioeconómico se encuentre regulada de manera integral. [noticia_noticia] =>

[Img #11909]

 

Escriben: Karen Suyón Cuadros (*) con la colaboración de Marcial Calderón Vallejo (**)

 

La legislación peruana no ha previsto una norma que regule a los grupos empresariales de modo integral. Sin embargo, la existencia de normas sectoriales que lo regulan de acuerdo a la particular naturaleza de cada uno de ellos hace posible que obtengamos ciertas características de esta figura pese a no haber una concepción general que nos permita identificar en la realidad su existencia. 

 

Los grupos empresariales forman parte del fenómeno de concentración empresarial y esta puede llevarse a cabo a través de diversas figuras jurídicas, generándose una pérdida de la personalidad jurídica de aquellas empresas que se unen a otras; o, llevarse a cabo a través de la suscripción de un acuerdo de voluntades en los que la individualidad impere bajo un interés grupal sin pérdida de la personalidad. En esta última categoría se encuentran los grupos empresariales. 

 

Dentro de nuestro país, el tema de grupos empresariales o económicos cobra gran relevancia ya que son principalmente los que tienen un peso relevante en la economía. Si solo tomamos como referencia los diez principales grupos locales, estos facturaron US$30.100 millones durante el 2014, equivalente al 15% del PBI, de acuerdo a la publicación “Peru: the top 10.000 companies 2015”.[1]

 

Esta misma publicación señaló que el principal grupo económico peruano es el Grupo Romero, con ingresos de US$ 5,550 millones durante el año 2014 (sin considerar los activos de Credicorp), siendo el segundo lugar el Grupo Breca con nada menos que US$ 5,000 millones.

 

Debemos hacer hincapié que son principalmente los grupos económicos que se encuentran en las mejores posiciones en los ránkings mundiales en comparación con empresas netamente individuales. Ante ello, nos preguntamos ¿a qué se debe este auge por los grupos económicos y empresariales?

 

Pues bien, los grupos empresariales tienen como finalidad unir esfuerzos, negocios, estrategias, dirección, entre otros aspectos necesarios para hacerle frente a la competencia, eso sin perder la autonomía jurídica de cada una de las empresas conformantes del grupo. Si bien es un fenómeno relativamente nuevo, la doctrina se ha encargado de esbozar ciertas características inherentes al mismo.

 

Así, la figura de los grupos económicos o grupos empresariales viene requiriendo cierta regulación normativa que le permite desarrollarse e implementarse en el mercado en relación a las diferentes materias en los que se involucra así como por los efectos que puede causar en los diferentes ámbitos.

Ahora bien, dentro de aquellas características intrínsecas que se han podido esbozar, figuran las siguientes:

 

Autonomía Jurídica: Requiere la preexistencia de una pluralidad de empresas independientes pues cada una de ellas continúa siendo un sujeto de derecho individualizado.

 

Relación de Dominación-Dependencia: La presencia de dominación es un elemento esencial en este tipo de figura y resulta ser la característica más importante, la cual, se puede manifestar a través de diversas formas. Desde su carácter intrínseco, se puede materializar como un porcentaje considerable (dependiendo del tipo de persona jurídica) en las acciones o derechos en una o más empresas dominadas o ante el  control por parte de los órganos de administración y gestión representados por las mismas personas naturales en las empresas dominadas. Por otra parte, dentro de sus características extrínsecas podemos referirnos a aquellos acuerdos de voluntades que tienen como finalidad u objetivo expreso la subordinación de  una o varias partes.  

 

Interés Grupal: Esta característica también cobra relevancia pues el grupo como tal, representa una unidad frente a terceros y es, en base a ello, que se debe tomar ciertas estrategias que mejoren su posicionamiento en el mercado a través de acuerdos que ponderen el interés grupal en detrimento de los intereses individuales de cada una de las personas jurídicas involucradas. Por ello, resulta un tema álgido el tener que perjudicar a alguna de las empresas del grupo y; por ende, a sus accionistas, por el beneficio de otros.

 

Todas estas características son las esenciales para la constitución de un grupo de empresas, aunque para algunos autores y legislaciones se realicen algunas otras especificaciones dentro de cada una de ellas. En nuestro país, mediante  Resolución Ministerial N° 001-2000-JUS, de fecha 13 de enero de 2000, se conformó una comisión encargada de evaluar y revisar la normativa societaria, con el fin de elaborar un anteproyecto de ley que regule a los grupos de empresas.  

 

La Comisión conformada por destacados juristas realizó una serie de reuniones en las que se llegó a la conclusión que dada el enfoque multidisciplinario  de esta figura y la concepción particular de sus aspectos más relevantes en las diferentes legislaciones, no se podía abarcar todos los criterios en una única ley, por lo que se acordó que lo que correspondía era realizar una modificación de la actual Ley General de Sociedades, agregando el reconocimiento de esta figura a través de un contrato asociativo.[2] De esta manera, se optó por establecer en la propuesta una serie de artículos en la Ley General de Sociedades, de los cuales, transcribimos los más importantes:

 

Artículo 449: Del contrato de grupo

 

Por el contrato de grupo dos o más sociedades acuerdan formar un grupo, sometiéndose a la dirección unificada de una sociedad u órgano controlante.

 

Artículo 450: Preferencia de los intereses del grupo

 

El interés de la sociedad que es parte de un contrato de grupo, queda subordinado al interés del grupo y los órganos de dicha sociedad, así como sus integrantes sujetan su actuación al interés de este. En las sociedades parte de un contrato de grupo: a) las referencias contenidas en los artículos 133 y 180 al interés social se entienden hechas al interés del grupo. b) No procede la impugnación de acuerdos que prefieran el interés del grupo al interés de la sociedad.

 

Artículo 451: Requisitos del Contrato de grupo

 

El contrato de grupo debe constar por escritura pública bajo sanción de nulidad y expresa, cuando menos, lo siguiente: 1. La denominación del grupo 2. La designación del sujeto u órgano controlante y de las empresas controladas. 3. EL objeto, el propósito y la duración del grupo. 4. Las condiciones para la admisión y retiro de las empresas controladas. 5. Los órganos y cargos de la administración del grupo, sus atribuciones y las relaciones entre la estructura administrativa del grupo y de las empresas que lo componen. (…)

 

Artículo 454: De la responsabilidad el grupo y sus integrantes

 

Salvo disposición en contrario en el contrato de grupo o algún otro acuerdo, la responsabilidad de las sociedades integrantes del grupo por sus operaciones, actos y contratos es autónoma e independiente de las demás integrantes del grupo, y se regula por las normas aplicables a cada forma societaria o asociativa.

 

De esta manera, se plantea una regulación en forma de contrato asociativo mediante el cual, la conformación de un grupo de sociedades debe llevarse a cabo mediante un acuerdo de voluntades, estableciéndose  también que este debe constar bajo la formalidad de Escritura Pública bajo sanción de nulidad e inscribirse en el Registro Público para tener efectos constitutivos; la finalidad es poder darle publicidad al acuerdo y permitir que las condiciones del mismo y su conformación sea cognoscible por terceros.

 

Entre los conceptos más relevantes, se establece como un elemento esencial la dirección unificada (sin especificar qué se entiende por dicho concepto)  por una sociedad u órgano controlante (sin que se indique si este último es un órgano independiente o que forma parte de las empresas conformantes); por lo tanto, la definición involucra tanto a los grupos de coordinación - donde todas las empresas son independientes y tiene una situación de igualdad - así  como a los grupos de subordinación que tienen como base la dominación y subordinación como contrapartida. Otro de los puntos importantes son los efectos de la responsabilidad del grupo, donde no se considera la responsabilidad solidaria entre los integrantes.       

 

Como se aprecia, el tema es bastante complejo por lo que esta propuesta de reforma a la Ley General de Sociedad, nos abre el camino para la discusión y análisis de esta figura dentro del ámbito corporativo –comercial, la cual, nos permitirá en un futuro  sentar las bases de la misma para lograr mayor seguridad y predictibilidad jurídica frente a su uso en nuestro contexto socio económico.

 


[1] http://elcomercio.pe/economia/peru/estos-son-10-mayores-grupos-economicos-peru-noticia-1837508

 

[2] Hundskopf Exebio, Oswaldo. Los Grupos Empresariales. El Peruano. Jurídica N° 605. Lima, 12 de julio de 2016. pp. 2-3

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(*) Karen Romina Suyón Cuadros es consultora del Estudio ILP Global Laos, Aguilar, Limas & Asociados, con estudios de Maestría de Derecho a la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

 

(**) Marcial Aníbal Calderón Vallejo es consultor del Estudio ILP Global Laos, Aguilar, Limas & Asociados, egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Mayor de San Marcos.

[noticia_fecha] => Lunes, 1 de agosto de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11877.jpg ) [54] => Array ( [nombre_perfil] => César Abanto Revilla [eslogan_seccion] => Opinión [id] => 121 [imagen_id] => 4271 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3400 [noticia_titulo] => AFP: Críticas a la ley de retiro del 25% del fondo para financiamiento inmobiliario [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => Los especialistas en Derecho Previsional, César Abanto y Javier Paitán, reiteran que la liberalización de los fondos del Sistema Privado de Pensiones desnaturaliza el derecho a la seguridad social. Afirman que la reciente norma que permite el retiro de hasta el 25% de los ahorros para el pago parcial de un inmueble generará, además, consecuencias diferentes a las estimadas. [noticia_noticia] =>

[Img #11759]

 

Escriben: César Abanto Revilla (*) con la colaboración de Javier Paitán Martínez (**)

 

El Sistema Privado de Pensiones (SPP) es un régimen previsional de ahorro forzoso a largo plazo. El afiliado aporta una contribución definida (13% de su remuneración, aproximadamente) a una Cuenta Individual de Capitalización (CIC) que es administrada por una AFP (empresa privada) bajo la supervisión del Estado, a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). El objetivo de este fondo es acumular recursos suficientes para otorgar -al afiliado o sus dependientes- una prestación dineraria ante contingencias como la incapacidad (pensión de invalidez), la muerte (pensión de sobrevivientes) o la vejez (jubilación).

 

Si bien es cierto que desde la implementación del SPP, a fines de 1992, han surgido una serie de cuestionamientos contra las AFP, sea por el proceso de afiliación masiva carente de información suficiente, que en su momento (2007) originaron la dación de sentencias del Tribunal Constitucional y una norma legal expresa (Ley N° 28991) que habilitaron la desafiliación de dicho régimen (para retornar al Sistema Nacional de Pensiones: ONP), y que en el 2012 (Ley N° 29903) se produjo un reforma que tenía por objetivo (aparente) la mejora del sistema, introduciendo cambios que beneficiarían a los afiliados, estos ajustes necesarios -tanto al sistema privado como el público- no deben llevar a medidas como las asumidas por el Congreso de la República a través de las Leyes N° 30425 y N° 30478, que habilitan a los asegurados del SPP a retirar el 95.5% (al llegar a los 65 años de edad) y el 25% (para financiamiento inmobiliario) de los fondos de su CIC, pues es precisamente de dicha fuente que se pagarán las pensiones que deben servirles de sustento ante una incapacidad, la muerte o la vejez.

 

¿De qué van vivir los afiliados que retiren (a los 65 años) el 95.5% de sus fondos, si por una decisión financiera inadecuada gastan dichos recursos?, ¿volverán a trabajar?, ¿habrá que crearles un nuevo programa asistencial, similar a Pensión 65? ¿Qué pasará si un asegurado retira el 25% (la cuarta parte) de su CIC para financiamiento inmobiliario y sufre una incapacidad total permanente que le impida trabajar?

 

El Derecho es una ciencia que tiene por fin regular la realidad y necesidades sociales, y si bien es cierto los fondos de la CIC de los afiliados al SPP es propiedad de ellos mismos, se trata de recursos (originados en un ahorro forzoso) que tienen un objetivo previsional: ser el sustento financiero de la prestación dineraria (de invalidez, sobrevivientes o vejez) que se pagará al asegurado a sus dependientes cuando más lo necesiten. 

 

Se dice que los peruanos saben ahorrar, pero la verdad es que lo hacen para cumplir con objetivos de corto y mediano plazo (estudios, viajes, un auto, etc.), no para atender fines a largo plazo como la vejez, que además se presentan en una etapa de nuestra vida en que la posibilidad de laborar es limitada… casi nula.

 

En este escenario, en el presente comentario (crítico) revisaremos los aspectos centrales del procedimiento operativo aprobado por la SBS en el Artículo Primero de la Resolución SBS N° 3663-2016. Veamos:

 

1. Ámbito subjetivo: alcanza a todos los afiliados al SPP que al 30/06/2016 -fecha de entrada en vigencia de la ley- no tenían (ni hubieran tenido) un inmueble a título personal (individual), bajo un régimen de sociedad de gananciales o copropietario en un 50% o un porcentaje mayor.

 

2. Ámbito objetivo: el beneficio está específicamente destinado para:

 

-Pagar la cuota inicial del primer inmueble, otorgado por una empresa del sistema financiero.

 

-Amortizar un crédito hipotecario, otorgado por una empresa del sistema financiero.

 

3. Trámites extra previsionales: el afiliado debe realizar diversas gestiones previas en las empresas del sistema financiero para la obtención del crédito hipotecario, lo que incluye también trámites ante la SUNARP (reportes de búsqueda). Entrega de los fondos: una vez aprobado el crédito hipotecario, la AFP efectuará el desembolso a la empresa financiera correspondiente, no al afiliado.

 

Tal vez el aspecto más discutible es que la norma no precisa el destino del bien inmueble. En efecto, si el objetivo de la ley era facilitar el acceso a un primer inmueble, lo lógico era que dicho bien sea para uso de vivienda, pero al no existir un uso específico previsto en la norma, el inmueble podrá ser utilizado para un negocio, empresa, alquiler, etc.

 

Cabe señalar, que el valor actualizado de la CIC no incluye el Bono de Reconocimiento, de corresponder, pues dicho beneficio recién se paga (redime) cuando el afiliado cumpla los 65 años de edad, al jubilarse.

 

Hasta el 06 de julio de 2016, la SUNARP informó que 17,913 personas solicitaron el Reporte de Búsqueda de Índices (por nombre) para efectos del trámite del beneficio comentado, lo cual nos muestra el impacto que en un futuro cercano tendrá esta norma en las CIC de los afiliados al SPP.

 

En la medida que, desde nuestro punto de vista, la liberalización de los fondos del CIC (en ambos casos: 95.55 y 25%) vulnera el contenido esencial de acceso a la seguridad social en pensiones (STC N° 00050-2004-AI/TC, fundamento 107), así como la intangibilidad de los fondos pensionarios (Constitución Política, Art. 12º), pues se trata de beneficios sin fines previsionales, esperamos que el gobierno entrante evalúe la interposición de las respectivas demandas de inconstitucionalidad contra ambas leyes, sin perjuicio de llevar adelante, como se ha ofrecido, una verdadera reforma del sistema pensionario nacional, en la que se ataque el principal (aunque no único) problema: la ampliación de la cobertura subjetiva.

 

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(*) César Abanto Revilla es abogado y Maestro en Derecho por la Universidad San Martín de Porres (USMP), profesor de “Instituciones de la Seguridad Social” en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y docente de “Derecho Previsional” en la USMP. Asimismo, es miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo.

 

(**) Javier Paitán Martínez es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y  Adjunto de Docencia de “Instituciones de la Seguridad Social” en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente, labora en el Área Previsional del Estudio González - Consultores Laborales.

[noticia_fecha] => Martes, 12 de julio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_4271.jpg ) [55] => Array ( [nombre_perfil] => Rosalía Mejía Rosasco [eslogan_seccion] => [id] => 213 [imagen_id] => 10914 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3393 [noticia_titulo] => ¿Se debe admitir el cambio de sexo en el DNI? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora señala la importancia de consignar el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad. Según explica, esta posibilidad de modificación debería regularse en el país, a fin de no afectar el derecho a la identidad de cada persona, protegiendo así el desarrollo de su personalidad y autodeterminación. [noticia_noticia] =>

[Img #11732]

 

Antes de responder  esta pregunta, conviene recordar que el sexo que aparece en el DNI es el consignado por el médico al momento del nacimiento de la persona. Es la información que coloca en el “Certificado de Nacido Vivo”. En el instante del parto, la única información que tiene el médico es el sexo anatómico que se determina según la ubicación de los órganos genitales del recién nacido.

 

Sin embargo, desde hace ya varias décadas la ciencia nos informa que existen muchas clasificaciones para determinar el sexo de una persona. Una de las conclusiones de tales investigaciones ha sido constatar que no existe en todos los casos coincidencia entre el sexo anatómico y los otros factores genéticos y físicos que determinan la atribución del sexo a una persona.

 

De otro lado, la Psicología, la Sociología y otras disciplinas dedicadas al estudio de la psiquis y el comportamiento de la persona señalan que la identidad sexual se va conformando durante el desarrollo de su vida. Tienen gran influencia diversos factores del medio familiar, como aquellas personas que cumplen el rol de padre y de madre en una persona, además de haber  tenido experiencias positivas o negativas.

 

El  Derecho, de otro lado, reconoce una identidad estática y una entidad dinámica, porque la persona a lo largo de su vida cambia en algunos aspectos, aunque otros permanecen inalterables. Asimismo, diversas sentencias de los tribunales nacionales reconocen que el sexo no es más que una de las manifestaciones de la identidad de la persona. Por ello, el Documento Nacional de Identidad (DNI) debe consignar la identidad actual de la persona. De la misma forma que el estado civil cambia, el nombre puede ser modificado. El cambio de sexo resulta un dato importante de la identidad; en caso de ocurrir algún cambio, este debería ser consignado en el DNI que publicita e identifica públicamente a la persona.

 

En consecuencia, para responder a la pregunta planteada debemos realizar previamente el esfuerzo de conocer la información actualizada acerca de la identidad sexual de la persona. Debe tenerse en cuenta que el DNI es utilizado para identificar en actos públicos y privados a la persona; impedir el cambio del sexo en el DNI constituye una negativa al reconocimiento de la propia identidad, lo que afecta el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a su autodeterminación en uno de los ámbitos más íntimos como el de la opción sexual.

 

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(*) Rosalía Mejía Rosasco es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Además, cuenta con una maestría y un doctorado en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres, donde se desempeña como docente en Derecho Civil y Derecho Notarial y Registral. Actualmente, es notaria pública de Lima.

[noticia_fecha] => Jueves, 7 de julio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_10914.jpg ) [56] => Array ( [nombre_perfil] => Walter Gutiérrez C. [eslogan_seccion] => Opinión [id] => 67 [imagen_id] => 2374 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3386 [noticia_titulo] => ¿Traición a la patria o denuncia calumniosa? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => A propósito de la denuncia presentada por el ministro de Defensa contra el programa Panorama, el autor afirma que el reportaje difundido por dicho medio constituye el ejercicio legítimo del derecho fundamental de expresión, y por el contrario, la acción iniciada por el Ministerio de Defensa podría constituir denuncia calumniosa. [noticia_noticia] =>

[Img #11704]

 

Todo apunta a que será desestimada la denuncia presentada por el ministro de Defensa, Jakke Valakivi Álvarez, por el supuesto delito de revelación de secretos nacionales contra la periodista Rosana Cueva y el equipo del programa periodístico Panorama.

 

Lo revelado a través de un reportaje en el mencionado programa no califica en el tipo penal invocado ni en ningún otro; por el contrario, presenta indicios de corrupción en el uso del presupuesto para las labores de inteligencia en el Vraem.

 

El delito de revelación de secretos nacionales se desarrolla en el artículo 330 del Código Penal. Literalmente, esta norma señala lo siguiente: “el que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, secretos que el interés de la República exige guardar, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de quince años".

 

Con lo conocido hasta el momento y la documentación exhibida puede afirmarse que el mencionado reportaje de Panorama ni por asomo configura delito. Es más, la denuncia constituye una violación a la libertad de prensa, pues dicho reportaje solo constituyó el ejercicio normal de un derecho fundamental protegido por la Constitución y cuyo titular no es solo el periodismo, sino la ciudadanía en pleno.

 

En definitiva, lo revelado por la periodista no calza en el tipo penal de “revelación de secreto nacional”, salvo que quiera sostenerse el inconsistente argumento de que la exhibición de gastos en restaurantes califiquen “de planes estratégicos” o algo parecido.

 

A propósito de argumentos inconsistentes, para “sustentar” la denuncia se ha alegado que los documentos presentados tenían la calificación de “secretos”. El hecho de que un documento lleve el sello de “secreto” no le da esa naturaleza, y menos aun quiebra el principio de que los actos y documentos del Estado, por regla, son públicos. Colocar un sello de reservado o secreto puede ser solo un recurso para atajar la necesaria transparencia que se debe dar en el Estado y, en esta línea, no puede limitarse el ejercicio periodístico. En todo caso, su verdadera naturaleza debe probarse.

 

Por último, no es cierto -como han dicho algunos- que tal denuncia se trate simplemente de una exageración, pues de acuerdo al artículo 402 del Código Penal, quien denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, será reprimido con tres años de prisión. Este delito se llama denuncia calumniosa. Me pregunto si un ministro de Defensa puede desconocer cuándo estamos o no frente a un delito como el denunciado.

[noticia_fecha] => Lunes, 4 de julio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_2374.jpg ) [57] => Array ( [nombre_perfil] => David Panta Cueva [eslogan_seccion] => [id] => 178 [imagen_id] => 9290 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3381 [noticia_titulo] => ¿Robar con un arma de juguete califica como agravante? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor discrepa del quinto acuerdo del IX Pleno Jurisdiccional Penal, en donde los jueces supremos concluyeron que el uso de un arma inoperativa, de juguete o réplica configura una agravante en el delito de robo. Sobre este criterio, estima que el uso de armas falsas configura tan solo un supuesto de coacción. [noticia_noticia] =>

[Img #11692]

 

La Corte Suprema recientemente ha publicado nuevos criterios (exteriorizado, uno de ellos, en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116) referidos al delito de robo con la agravante “a mano armada”, contenida en el artículo 189.3 del Código Penal (CP), donde nuestra máxima instancia legal concluye que las armas de juguete califican dentro de esta agravante.

 

En lo particular, no estamos de acuerdo con el criterio asumido. El punto de partida de la Corte Suprema es que robar usando una “arma” de juguete es una acción alevosa, en el sentido que sirve para doblegar la voluntad de la víctima (esta no sabe si es de juguete); vale decir, dicha acción forma parte de la intimidación con que actúa el sujeto activo.

 

El Derecho penal contempla un principio básico denominado “lesividad”, por el cual las acciones que contienen relevancia penal deben poner en riesgo o lesionar bienes jurídicos. Si no se cuenta con este ingrediente, un comportamiento -por muy reprochable que parezca- sencillamente no tiene por qué ser valorado por la justicia penal.

 

Los riesgos jurídicamente relevantes tienen lugar en el disvalor de la acción (ex ante). Aquí se recurre a la figura del “observador objetivo”. Entre los requisitos que se necesitan para configurar una conducta como robo, hay dos momentos: el primero es que la acción delictuosa doblegue la voluntad de la víctima. A mi juicio esto sí ocurre con el arma de juguete. Aquí la víctima desconoce la inidoneidad del medio empleado.

 

El segundo momento, que la acción sea capaz de poner en riesgo o lesionar los bienes jurídicos vida e integridad física de la víctima. Esto no ocurre con el arma de juguete, puesto que por principio de legalidad del tipo base de robo (art. 188 del CP), requiere “peligro inminente para su vida e integridad física” de la víctima. En mi opinión, robar con arma de juguete configura un supuesto de coacción (art. 151 del CP) y no robo simple, menos agravado.

 

Si revisamos el tenor del artículo 189.3, se describe que la acción se agrava cuando el agresor actúa “a mano armada”. Según la Ley 30299, del 22 de Enero de 2015,  arma de fuego es "cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas"). En tal sentido, el juguete no tiene razones fácticas ni legales para ser equiparado con una arma.

[noticia_fecha] => Jueves, 30 de junio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_9290.jpg ) [58] => Array ( [nombre_perfil] => Benjamín Aguilar Llanos [eslogan_seccion] => [id] => 230 [imagen_id] => 11667 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3373 [noticia_titulo] => Cómo interpretar a la luz del interés superior del niño y adolescente [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor comenta una sentencia que permitió a una menor de cinco años continuar sus estudios de primer grado de Educación Primaria, pese a que una resolución administrativa ordenaba su regreso a las aulas de Educación Inicial debido a que no contaba con la edad mínima requerida. Estima que el Poder Judicial privilegió el interés superior de la niña en este caso, a fin de que no se obstaculice su derecho a estudiar. [noticia_noticia] =>

[Img #11668]

 

Una resolución judicial declaró en 2012 fundado un recurso de amparo contra una disposición administrativa que pretendía regresar a una niña a que curse educación inicial de 5 años, pese a que ya lo había realizado con éxito a los 4 años. La disposición administrativa se basa en una norma referida a educación inicial en instituciones públicas y privadas, señalando que se hace de acuerdo a la edad cronológica, considerando los años cumplidos hasta el 31 de marzo.

 

La resolución, al declarar fundado el recurso de amparo, señaló que se estaba vulnerando el derecho a la educación de la menor. Sobre el particular, nuestra Constitución -en sus artículos 13 y 14- garantiza el derecho a la educación y, especialmente el 14, alude al derecho del educando a una formación que respete su identidad, así como el buen trato psicológico y físico.

 

Desde nuestro punto de vista, no había una afectación al derecho de educación, la misma que estaba garantizada por el plantel. Más bien, lo que si podría alegarse es el perjuicio que se daba a la menor, al regresarla a educación inicial, cuando ya venía cursando satisfactoriamente el primer grado de educación primaria. Por el tema de la edad -en ese caso, la reversión a inicial- estaba afectando su desarrollo psico-emocional, sobre todo, tratándose de una menor con madurez superior.

 

El asunto debió resolverse en las instancias administrativas, si existiera criterio para manejar las normas, y desterrar la creencia de que una norma administrativa que limita la edad para la educación inicial es absoluta y no puede haber excepciones como en el presente caso.

 

Se alega interés superior del niño y adolescente como uno de los fundamentos para declarar fundado el amparo y ello es acertado, sobre todo con la reciente Ley 30466 que establece parámetros y garantías procesales para la consideración de este principio, que a la vez es un derecho y una norma de procedimiento.

 

En particular, habría que tomar como referencia el principio como garantía procesal y lo que atañe a los mecanismos para examinar o revisar las decisiones concernientes a los niños, además de la evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración, precisamente, de los derechos del niño. En el caso comentado, bastaba una interpretación inteligente de la norma para que la niña continúe sus estudios, pese a la edad y sobre todo, porque los informes psicológicos se pronunciaban en ese sentido.

 

Sin embargo, debemos rescatar el principio del interés superior del niño y adolescente, el mismo que también termina obligando a los entes administrativos para dejar de lado una norma administrativa que termina limitando su derecho a que continúe regularmente sus estudios, sin pasar por el absurdo de regresar a educación inicial, cuando ya había satisfactoriamente culminado esa etapa.

 

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(*) Benjamín Aguilar Llanos es docente en Derecho de Familia y Sucesiones de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). También es profesor en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé) y de Derecho de Familia en la maestría de la misma universidad.

[noticia_fecha] => Lunes, 27 de junio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11667.jpg ) [59] => Array ( [nombre_perfil] => Karin Fernández Muñoz [eslogan_seccion] => [id] => 227 [imagen_id] => 11413 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3312 [noticia_titulo] => Lo bueno, lo malo y lo no tan bueno de sancionar a las empresas corruptas [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora señala que la Ley Nº 30424 es positiva en el sentido de que fuerza a las empresas a implementar manuales de cumplimiento para evitar la comisión de delito. Sin embargo, advierte que la norma no presenta ninguna novedad en cuanto a las medidas sancionatorias que recaerían para las empresas corruptas una vez vigente. [noticia_noticia] =>

[Img #11500]

 

Si bien es importante valorar la propuesta normativa de la Ley N° 30424, como una innovación ante las tradicionales consignas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no debemos perder de vista tres temas importantes de la misma norma; uno bueno, otro malo y otro no tan bueno. El punto positivo o bueno que vemos en esta norma, es el modelo de prevención que introduce en su artículo 17 y que resulta interesante porque no solo permitirá salvar de responsabilidad a la empresa, sino que nos reta a elaborar un adecuado manual, reglamento, o programas de compliance, capaz de prevenir, detectar y actuar ante un hecho criminal, y también a comprenderlo para liberar de responsabilidad administrativa a la empresa.

 

Ya a nivel internacional se cuenta con experiencia al respecto, lo que considero podemos revisar, pero sin perder de vista que cada empresa tiene particularidades condicionadas por las normas e idiosincrasia local y también por el giro comercial. No obstante ello, la principal cuestión será determinar quien certificará estos manuales o reglamento. En el proyecto de ley se había indicado que sería Indecopi, pero luego se retiró. Ahora esperamos que en el reglamento se precise quiénes pueden certificarlo, solo así obtendríamos seguridad jurídica de cara a los operadores de justicia.

 

El punto negativo o malo de esta norma es el referido a las sanciones que se prevén en su artículo 5. ¿Cuál es la novedad? Tanto el artículo 5 de la ley como el artículo 105 del Código Penal (CP), establecen sanciones similares. Así, tenemos que ambos cuerpos normativos regulan la suspensión de actividades sociales, (Art 5.b.1 y Art. 105.3 del Código Penal); también, la prohibición de realizar actos similares en el futuro (Art. 5.b.2 y Art. 105.4 del CP). Lo mismo ocurre con la clausura de locales (Art. 5.d y Art. 105.1 del CP), y finalmente la disolución (Art. 5.e y Art. 105.2 del CP). En otras palabras, el cambio nominal de consecuencias accesorias a sanciones administrativas realmente no resulta ser una primicia. Quizá lo más acertado hubiera sido solo retrotraernos a las sanciones del Código Penal y así conservar incluso la forma de determinar su imposició

 

El punto no tan bueno de la norma es que recién entrará en vigencia el 1 de julio de 2017. Si bien ello no debería representar problema alguno, la historia legislativa de nuestro país nos ha enseñado que aquellas normas que quieren impulsar nuevas armas de lucha contra la corrupción o que implican cambios radicales en el tratamiento de clásicos problemas cuestan ponerse en vigencia. Un claro y palpable ejemplo es el “nuevo” Código Procesal Penal, el cual se publicó en julio de 2004 y empezó a entrar en vigencia en el año 2006, y se ha previsto que, conforme al D.S. 002-2016 JUS, entrará en vigencia en Lima, recién el 1 de julio de 2018, es decir 12 años después de su publicación.

 

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(*) Karin Fernández Muñoz es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y magíster en Derecho Penal por esa misma casa de estudios. Además, cuenta con un posgrado en Derecho Procesal Penal en la Universidad Castilla - La Mancha y un máster en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona, España. Actualmente, es socia del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados.

[noticia_fecha] => Viernes, 3 de junio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11413.jpg ) [60] => Array ( [nombre_perfil] => Marcos Isique Morales [eslogan_seccion] => [id] => 224 [imagen_id] => 11370 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3297 [noticia_titulo] => EsSalud: ¿es legal pedir prueba de unión de hecho para afiliar a concubino (a)? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor cuestiona una resolución de Essalud que ordena que el registro de los convivientes como derechohabientes deba realizarse previo reconocimiento judicial o por escritura pública de la unión de hecho. Expone las razones por las cuales esta medida no solo resulta ilegal, sino también inconstitucional. [noticia_noticia] =>

[Img #11491]

 

El Seguro Social de Salud –ESSALUD-, el 18 de agosto de 2015 publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas N° 19-GCSPE-ESSALUD-2015, mediante la cual, entre otros, se dispone que el registro en ESSALUD de los concubinos como asegurados derechohabientes del Seguro Regular y Seguro de Salud Agrario (dependiente e independiente) se realice con la presentación de una copia simple del documento de Reconocimiento de Unión de Hecho, sea por Resolución Judicial o por Escritura Pública. Esto, según el trámite señalado en la Ley N° 29560, Ley que amplía la Ley N° 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos y la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades.

 

Por otro lado, actualmente se encuentra vigente el Texto Único de Procedimientos Administrativos –TUPA- del Seguro Social de Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2010-TR publicado en el Diario Oficial El Peruano el 08 de octubre de 2010. En el Procedimiento N° 7 se establece el Registro de Concubino, para lo cual se requiere: 1.- Formulario de Registro de Asegurados (original y copia) con firma y sello del representante legal de la empleadora suscrita por el concubino y asegurado titular (original), de acuerdo al modelo aprobado por ESSALUD, entre otros requisitos.

 

Con estas citas normativas, se pretende establecer en este artículo, si es legal y/o constitucional o no que ESSALUD requiera la presentación de un determinado documento para acceder a los servicios que brinda, que no se encuentra previsto en su TUPA.

 

Antecedentes: El 29 de setiembre de 2009, la Gerencia Central de Aseguramiento de ESSALUD, emite la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 12-GCASEG-ESSALUD-2009, mediante la que se aprueba el Formulario 1069 Registro del Afiliado Titular al Seguro de Salud Agrario Independiente; en la misma fecha, se emite la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 13-GCASEG-ESSALUD-2009, por la que se aprueba el Formulario 1085 Registro de Asegurados del Seguro Agrario Dependiente, el cual también deberá ser utilizado para el Registro de derechohabientes del Seguro Regular, Seguro de Salud Agrario (Dependiente e Independiente)[1].

 

La Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 13-GCASEG-ESSALUD-2009 estableció que para el registro del concubino (a) como derechohabiente, se debe presentar, entre otros, una Declaración Jurada de relación de concubinato de acuerdo con el modelo aprobado por ESSALUD[2]. Sin embargo, posteriormente, a través de la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 24-GCAS-ESSALUD-2011[3], la Gerencia Central de Aseguramiento de ESSALUD estableció disposiciones para la tramitación excepcional de diversos procedimientos administrativos contenidos en el TUPA del Seguro Social de Salud, aprobó el Registro de Enfermedades Preexistentes para los asegurados del Seguro Regular y del Seguro Agrario Dependiente y dictó otras disposiciones. En dicha resolución se estableció que en lugar de la Declaración Jurada de concubinato, debe presentarse la copia fedateada del documento de Reconocimiento de Unión de Hecho, sea esta judicial o notarial.

 

Cuestiones de forma: ESSALUD ha extralimitado la facultad para la regulación de los procedimientos administrativos; pues de una forma aparente y pretendiendo consignar un nombre que pase desapercibido, viola la legislación referente a ellos; esto es, pretende modificar el TUPA a través de un dispositivo legal diferente al previsto por la ley. Conforme con el artículo 30° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cada entidad señala los procedimientos que inician los administrados en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en la mencionada norma; es decir, los procedimientos deben sujetarse al principio de legalidad.

 

Esto es, de acuerdo con el artículo 36° de la misma ley, los procedimientos, requisitos y costos se establecen mediante Decreto Supremo o normas de mayor jerarquía, los que deben estar compendiados y sistematizados en el TUPA aprobado por cada entidad, y estas solo exigirán a los administrados el cumplimiento de procedimientos y requisitos siempre y cuando estos hayan sido establecidos por Decreto Supremo o norma de mayor jerarquía, ordenanza regional o municipal.

 

Como ya se adelantó, el TUPA vigente de ESSALUD, es el aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2010-TR, y como ya se adelantó, en el procedimiento para el Registro de Concubino se requiere, además de otros documentos, la “Declaración Jurada de relación de concubinato, suscrita por el concubino y el asegurado titular (original), de acuerdo al modelo aprobado por ESSALUD. En caso que el documento de identidad del asegurado titular y del concubino no registre el mismo domicilio: Certificado Domiciliario original expedido por la autoridad competente o Declaración Jurada de Domicilio en el que conste el domicilio actual y común de los concubinos.”

 

Es decir, mientras no haya una modificación al TUPA de acuerdo con los procedimientos legales previstos, mal hace ESSALUD en exigir requisitos diferentes a los establecidos en éste; ya que éstos implicarían una modificación del mismo, y su modificación debe hacerse a través de un Decreto Supremo, como así lo establece el artículo 38° numeral 38.1 de la Ley N° 27444. El nueve requisito exigido por ESSALUD no se encuentra exceptuado en la ley en mención. Es decir, al tratarse de un nuevo requisito, éste debe ser aprobado a través de un Decreto Supremo, y no de una Resolución gerencial, como lo son las normas en cuestión.

 

Cuestiones de Fondo: Al haberse expedido las resoluciones materia del presente artículo, se contraviene el derecho ganado por el concubino (a). Es decir, considero que se está infringiendo el derecho a la salud así como a la seguridad social consagrados en los artículos 7° y 10° de la Constitución Política del Estado, respectivamente.

 

Es sabido que la tendencia estatal se dirige a abaratar costos, aminorar la excesiva burocracia, y a simplificar el acceso a los derechos y beneficios que otorga la administración a los administrados; es por ello que por ejemplo se ha simplificado la exigencia de la expedición del Certificado Domiciliario, dispuesto por la Ley N° 28882; por ejemplo también se ha simplificado la exigencia del Certificado de Antecedentes Penales, dispuesto por la Ley N° 29607, siendo suficiente en ambos casos, una Declaración Jurada.

 

Y es precisamente que la exigencia de una Sentencia Judicial o una Escritura Pública de Reconocimiento de Unión de Hecho, es abiertamente ilegal. Incluso se estaría colisionando el Principio de Presunción de Veracidad contenido en el artículo IV del Título Preliminar, y artículo 42° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esto es, resulta ilegal que la administración, mediante la (s) resolución (es) en cuestión, regule un hecho contrario a la ley, desconociéndose incluso el derecho previsto para los administrados a que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

 

Lo expuesto, de ninguna manera significaría que la administración se sustraiga de su facultad fiscalizadora; no hacerlo, significa desconocer lo dispuesto en el numeral 32.1. del artículo 32° de la Ley N° 27444, pues de acuerdo a ello, está obligada a verificar de oficio, la autenticidad de las declaraciones de los documentos, de las informaciones. Esto es, ESSALUD desconoce el principio legal de privilegios de controles posteriores, contenido en el artículo IV del Título Preliminar, numeral 1.16 de la ley en mención. Y es precisamente por el privilegio de control posterior que puede ejercer las acciones correspondientes si advierte o comprueba que la Declaración Jurada que pretende dotar de derechos al concubino (a) ha sido emitida con falsedad, lo cual implica la comisión de ilícitos penales . Esto quiere decir pues que la propia ley le otorga a ESSALUD y a todos los organismos administrativos, la facultad y obligación de verificar que los administrados adecúen su conducta a la buena fe y veracidad de sus declaraciones, y no es válido ingresar en facilismos que tienden a ahorrar el trabajo de ESSALUD a costa de imponer requisitos ilegales y costosos a sus asegurados.

 

Con la emisión de las ilegales resoluciones que imponen nuevos requisitos (arbitrarios, burocráticos e irracionales), ESSALUD desconoce la figura legal del Concubinato, el mismo que tiene reconocimiento constitucional, lesionando también el principio y derecho constitucional de libertad, consagrado en el artículo 2° inciso 24 de la Carta Fundamental, es decir, las personas se encuentran en la libertad y en la capacidad de contraer o no contraer matrimonio, se encuentran en la libertad y facultad de reconocer o no reconocer su unión de hecho. A propósito de ello, de acuerdo con el mandato constitucional previsto en a través del artículo 2° inciso 24 literal a: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Es decir, no reconocer una Unión de Hecho no puede significar de ninguna manera una limitación ilegal a la atención de salud de la persona que ostenta la condición de concubino (a), lo cual quiere decir que ESSALUD no puede obligar a los derechohabientes de los asegurados a obtener la Declaración Judicial o Notarial de Unión de Hecho, si no lo desean hacer.

 

Estos temas han sido materia de cuestionamiento ante el Poder Judicial a través de una Acción Popular, proceso constitucional que concluyó con fallo confirmatorio favorable para el demandante y en las que se declararon nulos los artículos respectivos que exigían el requisito de la Sentencia Judicial o Escritura Pública de reconocimiento de Unión de Hecho, para la inscripción del concubino (a) como derechohabiente.

 

Sin embargo, es de precisar que la demanda de Acción Popular fue dirigida a cuestionar la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 024-GCAS-ESSALUD-2011 derechohabiente ; pues la actual Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas N° 19-GCSPE-ESSALUD-2015 no existía al momento de la interposición de la demanda. Ante ello, considero que ESSALUD actúa con evidente despropósito y en claro desconocimiento, burla y desacato de los fallos judiciales, dado que estos ya han dejado sentado que las disposiciones emitidas son contrarias a la ley, y en ésta última resolución se establece el mismo requisito, tal cual, fue establecido en las resoluciones cuyos requisitos fueron declarados nulos.

 

Como corolario a la reiterada emisión de resoluciones ilegales e inconstitucionales por parte de ESSALUD, con fecha 07 de octubre de 2015 se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas Nº 29-GCSPE-ESSALUD-2015 . En ella se dispone una serie de imposición de nuevos procedimientos y requisitos, pero lo más grave es que (relacionado con el caso en comentario) introduce el procedimiento de Reinscripción de Seguro de Salud Agrario Independiente, de manera temporal, y modifica el TUPA de la institución. El procedimiento de Inscripción de cualquiera de las modalidades de seguros de salud, se haya previsto en el TUPA en el Procedimiento N° 5 del Registro de Asegurado Titular, y en el mismo sólo se ha previsto la “inscripción” mas no la “reinscripción”, y tampoco se encuentra dentro de las causales de baja, la no reinscripción, como ilegalmente lo impone ésta resolución.

 

Sin duda que un cuestionamiento judicial a la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas N° 19-GCSPE-ESSALUD-2015, así como a la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas Nº 29-GCSPE-ESSALUD-2015, sería amparable, por todos los fundamentos previamente expuestos.

 

¿Quién asesora a ESSALUD?, ¿Cuáles son los fundamentos para expedir y aplicar normas abiertamente ilegales e inconstitucionales, sabiendo incluso el precedente judicial citado?, ¿Quién fiscaliza la producción normativa de ESSALUD?, ¿Debe el asegurado afectado recurrir siempre a la autoridad judicial para hacer valer su derecho y demostrar la ilegalidad de los requisitos impuestos? ¿Quién protege al asegurado durante el periodo en que se encuentra vigente y aplicable la normativa de ESSALUD, ante una emergencia de salud o riesgo de muerte inclusive, sabiendo que los fallos judiciales demoran hasta años para emitirse? ¿La Defensoría del Pueblo o el Congreso de la República deberían intervenir?

 


[1]

Ambas normas fueron publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el  01 de octubre de 2009.

 

[2] En el Rubro 3.2. Registro de asegurados derechohabientes (…)

b)   Registro de Concubino. Presentar:

  • Formulario 1085 Registro de Asegurados (original y copia), con firma del representante legal de la  entidad empleadora y/o del asegurado titular según corresponda.
  • Certificado domiciliario de los concubinos, expedido por la autoridad competente  (original), en caso  que los documentos de  identidad de ambos no consignen el mismo domicilio.
  • Declaración Jurada de relación de concubinato, suscrita por el concubino  y el asegurado  titular  (original), de acuerdo al modelo aprobado por  EsSalud. La Declaración  Jurada de declaración de concubinato deberá  consignar el domicilio actual  y común  del asegurado titular y  su concubino. Así mismo este documento deberá ser renovado cada  dos (02) años.

 

[3] Publicada el 22 de julio de 2011 en el Diario Oficial El Peruano.

 

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(*) Marcos David Isique Morales es abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster Universitario en Seguros y Gerencia de Riesgos por la Universidad Pontificia de Salamanca, España.

[noticia_fecha] => Miércoles, 1 de junio de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11370.jpg ) [61] => Array ( [nombre_perfil] => Marybell Jara Cheffer [eslogan_seccion] => [id] => 212 [imagen_id] => 10840 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3317 [noticia_titulo] => La responsabilidad contractual y extracontractual en el laberinto del PJ [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora explica, a partir del análisis de un caso concreto, cómo las instancias de la justicia ordinaria, incluyendo la Corte Suprema, difieren en sus criterios para identificar una responsabilidad contractual y una extracontractual. Asegura que los fallos confusos afectan la aplicación del Derecho, lo que representa un peligro para el justiciable. [noticia_noticia] =>

[Img #11482]

 

No es difícil encontrar sentencias casatorias en las cuales la Corte Suprema opte por la unificación de los regímenes de responsabilidad civil (contractual y extracontractual), en adelante SRC.

 

Sin embargo, las particularidades de la decisión contenida en la Casación N° 3449-2014-Ica, publicada el 30-03-16 y emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, la hacen digna de comentario, ya que muestran el verdadero laberinto en el que se encuentra un justiciable en el Poder Judicial cuando se trata de determinar el SRC a ser aplicado en el caso concreto.

 

Los hechos del caso: Ronald Campana trabajaba para la Empresa Shougang Generación Eléctrica como ayudante mecánico de planta y fallece como consecuencia de una descarga eléctrica al desempeñar labores para las cuales no había sido contratado, pero que las realizó por indicaciones de su supervisor.

 

En vista de lo anterior, Otilia Consuelo, conviviente del Sr. Campana, demanda a Shougang, en representación de sus dos menores hijos, una indemnización ascendente a la suma de S/. 720,000.00, más intereses legales.

 

La primera instancia amparó la demanda señalando que la responsabilidad era extracontractual. La Corte Superior revocó la sentencia y declaró improcedente la demanda, pues determinó que la responsabilidad era contractual. Finalmente la Corte Suprema, para colocar la nota de claridad que en algunas ocasiones la caracteriza, precisó que “carece de relevancia” si la responsabilidad es contractual o extracontractual, siempre que el daño sea resarcido por lo que casó la sentencia de vista.

 

Resulta evidente que la forma en que las diversas instancias del Poder Judicial afrontan la problemática de los SRC es confusa y peligrosa, características propias de un verdadero laberinto.

 

En primer lugar, es confusa porque no se aborda la identificación del SRC desde una perspectiva técnica. El Juzgado, por un lado, determinó que estábamos ante una responsabilidad extracontractual porque la actividad que realizaba el occiso se encontraba al margen del contrato (“labores no convencionales o extracontractuales”), en específico, porque el empleador, en el “ejercicio abusivo de poder[1]”, le ordenó al trabajador realizar una labor no contemplada en su contrato laboral.

 

Por otro lado, la Corte Superior estableció que la responsabilidad era contractual, ya que existía un contrato entre el occiso y la empresa; y la demandante percibía una pensión de sobrevivencia por concepto de SCTR[2] (que otorga cobertura por accidente de trabajo).

 

Mientras que la Sala Superior solo presta atención a la mera existencia de un contrato laboral, el Juzgado tomó en consideración sus alcances para fijar el SRC aplicable.

 

Salvo mejor parecer, la situación es clara si se identifica el tipo de daño causado a los demandantes (las víctimas), el cual es un dato que no fue advertido por el Juzgado ni por la Corte Superior, y menos aún por la Corte Suprema.

 

En el presente caso demanda la conviviente del trabajador, no a título personal, sino en representación de los hijos del Sr. Campana. Luego, éstos son las víctimas de los daños que se reclaman. Y dado que entre los niños y Shougang no existe ninguna vinculación, la responsabilidad es de naturaleza extracontractual.

 

Si identificamos los daños alegados por las víctimas, tal como debió proceder el Poder Judicial, el panorama se aclara, ya que los daños sufridos por los hijos del occiso (disminución de calidad de vida, daño moral por la muerte del padre – denominados daños reflejos–) son diferentes a los que hubiera podido plantear el trabajador, en caso estuviera vivo, en el marco de una relación contractual (gastos médicos, sueldos dejados de percibir, daño moral por la aflicción y daño a la persona por las lesiones sufridas); lo cual determina la diferencia del SRC a ser aplicado.

 

En segundo lugar es peligrosa, dados los efectos perniciosos que generan en los partícipes de un proceso judicial y en el propio sistema jurídico. Si prestamos atención a la decisión de la Corte Suprema la situación es nociva, ya que para ella “carece de relevancia” que un caso se resuelva por las reglas de un sistema u otro, lo cual refleja una honda indiferencia frente a reglas legalmente fijadas y que tienen incidencia directa en la posición de las partes en un proceso, pudiendo generar una posible afectación a sus derechos.

 

Por ejemplo, y solo para mostrar un caso, no es lo mismo para el demandado (defenderse frente de un caso de responsabilidad contractual que de uno extracontractual. En el primero solo debe probar que no actuó con culpa leve para exonerarse de responsabilidad; en cambio en el segundo de los supuestos, debe acreditar que no actuó con ninguna clase de culpa, lo cual implica una carga probatoria más gravosa. Y ni qué decir de los diferentes plazos de prescripción que son aplicables.

 

A más de uno podría parecerle acertado que la Corte Suprema privilegie el resarcimiento del daño y deje a un lado la precisión del SRC, pero si ello puede afectar los derechos de las partes en el proceso, entonces dicha posición debe ser rechazada.

 

Y si bien la Corte Suprema basa su indiferencia por los SRC en una supuesta orientación de la doctrina moderna[3], que tiende a concebir a la responsabilidad como una institución única; desde mi punto de vista, se debe tener particular cuidado con no transgredir nuestro ordenamiento legal vigente de manera apresurada so pretexto de una modernización de las instituciones jurídicas.

 

Un laberinto es definido como un “lugar formado artificiosamente por calles y encrucijadas para confundir a quien se adentre en él, de modo que no pueda acertar con la salida”. Luego de lo indicado, no debe quedar dudas que la identificación del SRC constituye un verdadero laberinto para el justiciable en nuestro Poder Judicial.

 


[1] Sobre el particular debe recordarse que, frente a estos escenarios de abuso, el trabajador cuenta a su favor el derecho de resistencia, en mérito del cual no es posible que el empleador le obligue a realizar una labor que no le compete o que no sea debidamente acordada y remunerada. Cfr. GALICIA VIDAL, Saulo, “La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales: ¿la falta de ejercicio del derecho de resistencia para realizar una labor riesgosa exime de responsabilidad al empleador?”, Revista Laborem – Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n. 15, 2015, pp. 277-305.

 

[2] Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

 

[3] Indicar que la unificación de la responsabilidad civil pertenece a una doctrina moderna no es exacto, ya que es posible encontrar referencias a esta posición hacia1886 en el trabajo de Francis Lefebvre, titulado “De la responsabilité délictuelle et contractuelle” y publicado en la Rev. Crit. Lég. Jur, de lo cual da cuenta,  CALVO COSTA, Carlos, “¿Unidad o dualidad sistemática del resarcimiento de daños?. Estado actual de la cuestión”, en “Derecho de Obligaciones”, Obra Jurídica Enciclopédica en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, Ed. Porrúa, México, 2012, p. 15 (de la versión en pdf).

 

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(*) Marybell Jara Cheffer es abogada del Estudio Linares Abogados en el Área de Prevención y Solución de Conflictos en materia Civil y Comercial.

[noticia_fecha] => Martes, 31 de mayo de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_10840.jpg ) [62] => Array ( [nombre_perfil] => Pinkas Flint Blanck [eslogan_seccion] => [id] => 229 [imagen_id] => 11456 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3324 [noticia_titulo] => La adquisición de una propiedad desde una visión empresarial [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El abogado Pinkas Flint explica los pasos a seguir para la compra de una propiedad inmueble. Asimismo, sugiere los caminos y la perspectiva que debe tomar el asesor legal ante este tipo de adquisiciones. [noticia_noticia] =>

[Img #11457]

 

Vamos a desarrollar los pasos necesarios para comprar una propiedad tomando en cuenta las diferentes áreas y disciplinas. Alejemos de nuestra mente que lo único relevante es el estudio de títulos. Veamos el por qué.

 

La compra de una propiedad es una decisión importante y requiere compromisos de largo alcance. ¿Qué debemos considerar antes de proceder a una adquisición inmobiliaria?

 

  • Considerar el bien, su ubicación y el rol de externalidades positivas y negativas.
  • El plan macro urbano (tendencias demográficas), vías de acceso, soporte e infraestructura, factibilidades técnicas (agua, luz, desague, accesos)
  • El plan micro (propiedad y personas).

 

La compra-venta de un inmueble es una transacción compleja por el volumen económico que implica. Entran en juego factores al margen del dinero como son el perfil del cliente (empresa o persona) y sus necesidades (parámetros). Comprar o vender responde a una decisión meditada, con aspectos legales como son impuestos y trámites burocráticos.

 

a. La Toma de Decisión:

 

  • Decidir qué se busca, dónde y de cuánto dinero se dispone. La compra debe focalizarse en primer lugar en parámetros urbanísticos, INC y licencias o permisos.
  • La propiedad debe ubicarse donde desea el cliente en función del uso que requiere pues si queremos el bien para una academia y la Municipalidad no permite el rubro educación en esa zona la compra no hace sentido.
  • Ubicado el bien debemos conocer el costo que demanda y su retorno. No siempre conviene comprar (alquiler de oficinas) o Centros Comerciales (Wong, Vivanda) pues estos negocios viven de la rotación y no van a congelar fondos en ladrillos.
  • Ver las tendencias demográficas y facilidades de vías (centros comerciales, tiendas y parking). Mal haríamos en comprar un terreno en Las Malvinas cuando todas las fábricas se están mudando a Lurín y Chilca.

 

b. La Perspectiva Legal:

 

¿Qué debemos hacer antes del contrato?

 

A. Paso Nº 1: Realizar una verificación en Registros Públicos (hipotecas, cargas, servidumbre o embargos) – Al costado del Centro Camino Real se adquirió una propiedad enorme, vía canje, con un prestigioso colegio. Se le dio otro terreno y se le construyó otro local sólo para descubrir que existía carga, que este lote sólo era para educación. Ya lleva 10 años parado el proyecto.

 

B. Paso Nº 2: Tener libre posesión del bien – Problemas de posesión: Prescripción adquisitiva o superposición. Típico en el Perú. El terreno está invadido Dificil de sacar a los poseedores.

 

C. Paso Nº 3: El depósito o arras. Verificar el Reglamento de Propiedad Horizontal y los tipos de acabados (venta a futuro).

 

D. Paso Nº 4: Analizar la solvencia comercial y crediticia del vendedor así como su respaldo financiero - El rol de las cláusulas penales.

 

E. Paso Nº 5: Documentos (poderes y rol de los propietarios)

 

F. Paso Nº 6: Asegurarse que quien vende el inmueble sea el propietario o esté debidamente facultado para ello (copropiedad, extranjeros)

 

G. Paso Nº 7: Bien futuro. El terreno sobre el cual se construye  el inmueble debe encontrarse inscrito en los Registros Públicos. Debe tener Licencia de Obra o de Construcción aprobada por la Municipalidad respectiva - El problema de la hipoteca global y cómo levantarla.

 

c. Los inmuebles adquiridos con crédito:

 

  • Rol del Banco - Cuota inicial, número y monto de las cuotas: Tasa efectiva. Verificar si podemos pagar.
  • Periodicidad y ciclo de pagos.
  • La cancelación y el levantamiento de gravámenes.
  • Pagos anticipados o pre-pagos (tasa fija y tasa variable).
  • La tasa de interés efectiva incluyendo intereses, gastos administrativos, comisiones, portes y seguros.
  • El rol del seguro de desgravamen.

 

d. Rol del Asesor Legal:

 

El abogado debe evaluar si existen cargas o gravámenes sobre el inmueble y comprobar la titularidad. Debe complementar esto con la evaluación del vendedor (calificación crediticia y antecedentes empresariales). Discutir, analizar e investigar los términos del contrato a suscribir.

 

Su rol debe incluir una visión empresarial que, en el caso de clientes inversionistas cubra el financiamiento (leasing, hipoteca, fideicomiso), Mercado y valores de venta. Ejemplo: El valor del terreno es el 20% del valor en m2 vendibles.

 

¿Cuáles son los documentos a tener en cuenta? ¿Cómo debemos fijar el precio?

 

A. Del inmueble:

  • Costo por metro cuadrado.
  • Ubicación. Cercanía a medios de transporte, seguridad, locales comerciales, escuelas y plazas.
  • Precio por metro cuadrado en propiedades de la zona.
  • Parámetros. El potencial del bien en cuanto pisos.

 

B. Valor del inmueble:

  • Tasaciones
  • Valor de mercado
  • Valor Sunat.
  • Consideraciones especiales. Tener cuidado con bienes declarados, Patrimonio Cultural. Su valor de mercado es muy relativo.

 

C. Forma de pago del inmueble:

  • Contado o a plazos
  • Crédito hipotecario o leasing
  • Rol de los bancos, cajas municipales (formas y modelos)

 

El abogado debe pensar como empresario. El abogado debe conocer el mercado y estar familiarizado con el cliente. Eso le exige pensar como un empresario y acercarse al negocio. Es prioritario conocer la industria inmobiliaria y la zona en la que se quiere comprar. Día y noche la ciudad vive. Cambia conforme pasa el día.

 

Comprar o vender una propiedad  es una decisión compleja y de enorme responsabilidad. Resulta fundamental seguir pasos determinados que nos ayuden a tener éxito en la transacción de cualquier propiedad. No actuar por impulso. Seguir un protocolo.

 

Es esencial tener documentos en orden pues se compra tanto activos como papeles. Toda visión legal debe tener una perspectiva empresarial.

 

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(*) Pinkas Flint Blanck es Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y experto en Negociaciones Internacionales por la Cámara de Comercio Internacional de las Naciones Unidas. Doctor en Administración de empresas-ESADE(C). Máster en Derecho de la Universidad de Harvard, Magíster en Administración de la Escuela de Administración de Negocios para Graduados – ESAN y MBA por la Université dú Québec á Montreal – UQAM. Diplomado en Empresariato por Harvard Business School y en Alta Gerencia por la Universidad de Oxford. Actualmente, es profesor del Programa Magíster de ESAN y del Programa de Maestría de Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Labora, además, en su propia firma: el Estudio Flint Abogados.

[noticia_fecha] => Viernes, 27 de mayo de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11456.jpg ) [63] => Array ( [nombre_perfil] => Cruz Silva Del Carpio [eslogan_seccion] => [id] => 225 [imagen_id] => 11369 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3298 [noticia_titulo] => Para desenmascarar una mala propuesta en materia de justicia [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => La autora explica los puntos clave sobre los que debería estar enfocada una política de reforma judicial para el gobierno entrante. Asimismo, advierte que los planes de gobierno de los dos candidatos que se disputarán la presidencia de la República no contendrían un compromiso real sobre el sector Justicia. [noticia_noticia] =>

[Img #11411]

 

El cambio en el sistema de justicia es urgente. Aquí, once puntos clave para hablar en serio, ahora más que nunca, sobre la reforma de la justicia, considerando que estamos en los previos a la segunda vuelta presidencial.

 

Para comenzar, es necesario tener claridad del problema que se enfrenta: un sistema que tiene taras históricas, agudizadas y complementadas en su esencia por lo que gobiernos anteriores han hecho o dejado de hacer. Por un lado, la falta de transparencia, la aglutinante carga procesal, la corrupción, la falta de recursos materiales y humanos, la ausencia de gestión del despacho y desde el gobierno judicial, la ausencia de funcionarios públicos capaces y de comprobada garantía de independencia e imparcialidad, el incomprensible lenguaje judicial, el perjuicio espíritu de cuerpo que paraliza la autofiscalización, la falta de acceso a la justicia, la exclusión de actores de la sociedad civil.

 

De otro lado, hay problemas que se agudizaron y fueron de manera directa e indirecta producto del gobierno de turno: la falta de presupuesto idóneo, las mafias o tribus judiciales con influencia política partidaria, el divorcio de los magistrados y los estándares supranacionales de derechos humanos, la escalofriante provisionalidad de la magistratura, la falta de voluntad política para impulsar reformas “pantalla”, o la ausencia de una política pública real.

 

Tenemos el problema, y en contra de lo que se podría pensar también las propuestas (la del Acuerdo Nacional por la Justicia (ANJ); la de la Asociación de Jueces para la Justicia y Democracia (JUSDEM); la de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS); la de la Iniciativa por la Justicia (IJU), etc.). Pero, ¿por qué no han funcionado? Evaluando sobre todo las causas del “fracaso”, hay 11 puntos clave para que no nos vuelvan a, como se dice, “florear”, cuando nos proponen cambios.

 

1. Que la justicia sea tomada como un problema central e interdependiente, y no solo como la vía de solución de otros (como el de inseguridad ciudadana).

 

2. Mecanismos y una real coordinación interinstitucional de las instituciones del sistema de justicia, que viabilice la voluntad política para la reforma. Esto debe considerar a la sociedad civil.

 

3. Un presupuesto transparente, con rendición de cuentas periódica y prioridad de los urgentes de la justicia.

 

4. Reconocimiento de los problemas centrales: la corrupción en la magistratura, la acción de las redes de poder y/o tribus judiciales, el lenguaje y tratamiento ciudadano de la justicia, la ausencia de la perspectiva de género e intercultural.

 

5. Reforma real de los procesos de elección de las máximas autoridades judiciales y fiscales.

 

6. Reforma del CNM.

 

7. Mejor y efectiva fiscalización de magistrados.

 

8. Empoderamiento y la participación de la sociedad civil en la reforma.

 

9. Acceso a la justicia de casos paradigmáticos.

 

10. Mejor acceso a la justicia de poblaciones en situación de vulnerabilidad.

 

11. Idoneidad y eficacia de todas las medidas.

 

Ahora usted puede analizar: ¿qué dicen las propuestas de los candidatos? ¿Se visualiza un verdadero interés por esta reforma urgente? ¿Son más de lo mismo o incluso peor?

 

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Cruz Silva Del Carpio es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y especialista en Derechos Humanos, Género, Desarrollo, Participación Ciudadana, Fiscalización y Transparencia. Actualmente, labora en el Instituto de Defensa Legal (IDL).

[noticia_fecha] => Martes, 24 de mayo de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11369.jpg ) [64] => Array ( [nombre_perfil] => Luciano López y Renzo Cavani [eslogan_seccion] => [id] => 226 [imagen_id] => 11412 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3313 [noticia_titulo] => El drama de la (no) arbitrabilidad de los adicionales de obra en las contrataciones con el Estado [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => Los abogados Luciano López y Renzo Cavani afirman que la decisión de las entidades de pronunicarse por los adicionales de obra pueden ser objeto de materia arbitral. Esto es así en la medida que no puede dejarse en una situación de indefensión al contratista conforme a los argumentos que se exponen en este artículo. [noticia_noticia] =>
[Img #11415]

 

En materia de contrataciones con el Estado, es moneda corriente que en la ejecución del contrato se requiera, por temas de necesidad, realizar obras adicionales. Dado que ello escapa al presupuesto aprobado en el contrato, la entidad contratante debe iniciar un procedimiento consistente en encargar la realización de diseños (ingenierías) y expediente técnico, evaluarlos para aprobar un presupuesto adicional y pagarle al contratista. Es común inclusive que se autoricen varios adicionales de obra.

 

Muchas veces la entidad encarga al propio contratista que realice las ingenierías y que presente el expediente técnico para la aprobación formal. Todo ello lo autoriza mediante la resolución respectiva. No obstante, suele ser un procedimiento burocrático que toma semanas –y hasta meses–; mientras tanto, la obra principal queda paralizada. Ello no es poca cosa, pues esa paralización también le cuesta al Estado por tratarse de gastos generales variables que el contratista asume y que debe recibir un reembolso por eso.

 

De ahí que no sea raro que el contratista, habiendo recibido el encargo de realizar las ingenierías y el expediente técnico (todo lo cual demanda una inversión considerable), e inclusive contando con la aprobación verbal de la entidad, comienza a ejecutar el adicional de obra, confiando que la entidad aprobará el presupuesto y, al final, cumplirá con el pago respectivo. Este comportamiento del contratista se realiza mediante buena fe para no perjudicar la propia ejecución del contrato y maximizar su utilidad.

 

Pero la novela acaba con un triste final cuando la entidad decide, por una u otra razón, anular el contrato de oficio, resolverlo o, simplemente, cuando la obra termina y la liquidación aprobada no considera el pago por los adicionales de obra realizados. En esa hipótesis, al contratista no le queda otro camino que acudir a la vía arbitral; pero el Decreto Legislativo N° 1017, en su artículo 41.5, parecía tener una respuesta contundente para esa posibilidad: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje”. El mismo texto se encuentra en el art. 45.1 de la Ley Nº 30255, nuevo cuerpo normativo que regula las contrataciones con el Estado.[1] La finalidad parece ser muy clara: se procura impedir la distorsión del presupuesto público previamente aprobado y asignado.

 

En una palabra, esto significa que la extensión del convenio arbitral no puede abarcar la discusión respecto de las prestaciones adicionales. ¿Y la vía judicial? Pues ella sí está libre, pero, además de ser una vía morosa e ineficiente, las posibilidades de éxito pasan a ser un juego de azar, sea por la tecnicidad de la materia, sea por la mala interpretación que puedan hacer nuestros jueces respecto de la normativa sobre contrataciones del Estado.

 

Evidentemente, en los arbitrajes se ha intentado de todo para que el tribunal arbitral obligue a la entidad a pagar esos adicionales ejecutados. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30255, la indemnización por enriquecimiento ilícito ha sido una de las armas que ganó popularidad, pero en los últimos tiempos el Poder Judicial asumió una postura bastante rígida, anulando parcialmente los laudos que se pronunciaban sobre este asunto (ver Exp. 91-2012 de la Segunda Sala Comercial). El vaivén terminó con el art. 45.1 § 3 de la Ley Nº 30255, que prohíbe expresamente esta posibilidad.

 

Pensamos que si la entidad (o la Contraloría, de ser el caso) se pronuncia desfavorablemente sobre los adicionales, el contratista tiene pocas chances de ser reembolsado con el dinero gastado en la ejecución de la obra. Aunque existe una posibilidad de atacar la motivación del acto administrativo, la ley es clara en el sentido de que el mérito de la decisión es incuestionable. El laudo del tribunal arbitral jamás podría sustituir la decisión ya tomada de la entidad. A lo sumo, podría anular la resolución para que la entidad vuelva a emitirla.

 

No obstante, ¿qué ocurre cuando la entidad no se pronuncia, esto es, cuando no emite ninguna resolución?

 

Leamos de nuevo el artículo: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no (…)”. Nótese que se habla de una “decisión”. Esta decisión debe estar contenida en una resolución, en un acto administrativo. Si no existe resolución, entonces no existe decisión. No es posible presumir que el silencio de la entidad signifique aprobación o desaprobación. Simplemente no es.

 

Grafiquemos la estructura de las normas que el texto de los artículos 41.5 del D. Leg. Nº 1017 y 45.1, § 3, de la Ley Nº 30255, expresan:

 

            N1: Si hay decisión aprobatoria/desaprobatoria, entonces no arbitraje.

 

            N2: Si no hay decisión aprobatoria/desaprobatoria, entonces ¿no arbitraje?

 

En principio, no hay consecuencia jurídica expresa para N2, a diferencia de N1. Estamos frente a dos posibilidades. Si no hay decisión/resolución sobre los adicionales de obra entonces (i) no está permitido recurrir al arbitraje o (ii) sí está permitido recurrir al arbitraje. Indudablemente tenemos aquí una laguna normativa; en una palabra, un antecedente (soporte fáctico) sin consecuente.

 

Creemos que la decisión de la entidad (acto administrativo) es absolutamente necesaria para zanjar la situación jurídica del administrado-contratista. Y no podría ser de otro modo, puesto que los administrados –en estricta observancia de las garantías del debido proceso administrativo– tienen derecho a una resolución razonada, razonable y fundada en derecho. Dicho en otras palabras, tienen derecho a que la resolución se expida para que el procedimiento termine con un pronunciamiento de la entidad, al menos si esta se conduce con buena fe. Pero si la entidad no profiere tal acto administrativo, entonces el administrado-contratista queda en situación de indefinición, sin respuesta concreta. Y esa indefinición, al no ofrecer ninguna seguridad, genera una completa indefensión, violando la prohibición del non liquet.

 

Así, la hipótesis concreta del no pronunciamiento sobre los adicionales de obra, al no estar prevista en los artículos 41.5 y 45.1, ingresa dentro de la amplia cláusula del artículo 52.1 de la ley anterior (sustancialmente idéntico al artículo 45.1, § 1, de la nueva ley), que enumera (no taxativamente) las materias que pueden ser llevadas a arbitraje. Del mismo modo, las diversas disposiciones del Reglamento derogado y del vigente que autorizan la realización del arbitraje no pueden ser interpretadas como si fuesen las únicas hipótesis en que este cabe. Ello sería ilegal e inconstitucional.

 

La laguna apuntada en los artículos 41.5 y 45.1, por tanto, se completa usando el argumento contrario sensu: cuando hay decisión no cabe el arbitraje; si no hay decisión, sí cabe.

 

Finalmente, siendo que la norma consagra un auténtico caso no justiciable respecto de la discusión sobre los adicionales de obra (eliminando de antemano el interés para obrar del contratista), no vemos posibilidad de utilizar la analogía ni el argumento a fortiori para extender las consecuencias de la no arbitrabilidad, dado que ello implicaría una restricción en el acceso a la justicia (arbitral). De hecho, el artículo IV del Código Civil –norma aplicable a todas las materias de nuestro derecho positivo– prohíbe el uso de la analogía (y, por consecuencia, del argumento a fortiori, derivado de ella) de leyes (rectius: normas) que restringen derechos.

 

Y es que los casos de derechos subjetivos sin pretensión a la tutela jurídica deben ser expresos en la ley; jamás implícitos.

 


[1] La Ley N° 30225, promulgada el 8 de julio de 2014, se reglamentó el 9 de diciembre de 2015 (D. S. Nº 350-2015-EF). La disposición octava de la ley dispuso que tanto ella entraría en vigencia a los treinta días calendario de publicado el Reglamento. Con ello, a partir del sábado 9 de enero de 2016 quedaron derogados el Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento (D. S. 184-2008-EF). Por ello, dada la fecha de entrada en vigor de la nueva normativa, son muchas las controversias generadas por la norma anterior y, asimismo, muchos los contratos que aún se rigen por ella.

 

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(*) Luciano López es abogado por la Universidad San Martín de Porres (USMP) y profesor de esa misma casa de estudios. Además, es candidato a Doctor y Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y socio del Estudio Javier Valle-Riestra Abogados.

 

(**) Renzo Cavani es abogado por la Universidad de Lima y profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), la Academia de la Magistratura (AMAG) y la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL). También es Doctorando en la Universidad de Girona, de España y Magíster en Derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), de Brasil. Actualmente, es asociado del Estudio Javier Valle-Riestra Abogados.

[noticia_fecha] => Lunes, 23 de mayo de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11412.jpg ) [65] => Array ( [nombre_perfil] => Piero Calderón Oliva [eslogan_seccion] => [id] => 222 [imagen_id] => 11358 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3304 [noticia_titulo] => La urgente ventanilla única para el pago de los derechos de autor [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor propone que Indecopi cree una ventanilla única en el sistema de pagos por derechos de autor y conexos de autor. Esto, por los ya reportados y sancionados cobros fuera de competencia o injustificadamente elevados por parte de instituciones como Apdayc e Inter Artis frente a la utilización de música e imágenes para diversos fines. Sugiere que una ventanilla única, como la que funciona en Colombia, contribuiría a uniformizar las tarifas y evitaría cobros ilegales a los usuarios. [noticia_noticia] =>

[Img #11396]

 

Los establecimientos comerciales abiertos al público se enfrentan día a día con los cobros de las diferentes entidades de gestión colectiva de los derechos de autor y conexos de autor.  Restaurantes, hoteles, bares, discotecas, centros comerciales, cines, clínicas y cualquier local que utilice música directa o indirectamente, o posea televisores en su recepción, son constantemente bombardeadas con cobros por las distintas entidades de gestión de derechos de autor y conexos.

 

En efecto, si no les cobran los autores y compositores de la música (Apdayc), les cobra el productor del fonograma (Unimpro). Quizá también les cobren los artistas musicales (Soniem) y con un poco de mala suerte coinciden en el cobro también los productores de audiovisuales (Egeda). Si el local tiene muy mala suerte también se sumarán al cobro los artistas, intérpretes y ejecutantes (Inter Artis). Son cinco entidades vinculadas a la música quienes pueden llegar a cobrar por un mismo supuesto de hecho al mismo establecimiento.

 

Es constante que diferentes empresas acudan a solicitar apoyo legal para evitar estos cinco pagos que enfrentan por la utilización de música; los que se suman a los que ya enfrentan para mantener su negocio como son los impuestos, planilla de trabajadores y demás gastos.

 

El primer desencanto que experimentan al hacer sus consultas es que todas las entidades mencionadas tienen el derecho de cobro y son amparadas por nuestra ley de derechos de autor y la ley del artista. Asimismo, todas son acreditadas por el Indecopi, por lo que respecto al derecho y competencia en el cobro no hay discusión alguna ni medio de defensa que los ampare.

 

Sin embargo, en los últimos tiempos es casi cotidiano que algunas de las entidades de gestión de derechos de autor exijan pagos que no están debidamente amparados en sus tarifarios o que dichos tarifarios vengan vulnerando el artículo 153, literal e) del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor; por lo que sus intentos de cobros han devenido en ilegales en algunos supuestos.

 

Por ejemplo, Inter Artis pretendía cobrar el 2% de la taquilla de las  salas cinematográficas sin ningún sustento, por lo que la Dirección de Derechos de Autor, ante denuncia de parte y en un proceso de oficio, declaró que tal cobro era ilícito y multó a Inter Artis con 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

 

Hace unos días, Apdayc  acaba de ser amonestada por la Dirección de Derechos de Autor por pretender el cobro del 1% de la taquilla a las salas cinematográficas por la música de las películas, supuesto que obviamente no le corresponde cobrar porque dicha música es la banda sonora que ha sido previamente cedida al productor cinematográfico.

 

En la misma línea, hace unos años las entidades de gestión colectiva expidieron un tarifario por los supuestos derechos de copia privada, intentando el cobro del 3% del valor FOB de cualquier aparato reproductor de música, intentando cobrar a los importadores y comercializadores de USB, MP3, MP4 e inclusive a las marcas de los celulares telefónicos aduciendo que con los celulares se puede descargar y escuchar música. Muchas de las marcas de los aparatos mencionados presentaron batalla legal lográndose que el tarifario de copia privada para estos supuestos sea declarado ilegal.

 

Consideramos oportuno que el Indecopi, entidad que fiscaliza que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor  cobren solamente lo amparado por ley y dentro de los supuestos de tarifas equitativas y razonables, estimule la creación de la ansiada ventanilla única.

 

Mediante la ventanilla única todos los derechos de autor serían cobrados por una sola entidad y esta repartiría a cada titular de los derechos distintos de autor y conexos lo que le corresponda. La ventanilla única reduciría enormemente los diferentes criterios para el cobro, uniformizando las tarifas y sobre todo evitaría tarifas ilegales. También haría que las entidades de gestión colectiva reduzcan el costo de administración que por ley ascienden hasta un tope del 30% de lo recaudado y al ser una sola entidad dichas burocracias disminuirían en beneficio de los mismos artistas y autores que recibirían más por menos burocracia y gastos en gestión.

 

Colombia nos ha tomado ventaja en dicha experiencia expidiendo el  Decreto de Ley Antitrámites N°0019 que crea la “Ventanilla Única de Recaudo de Derechos de Autor y Conexos”, ventanilla que facilita el pago de los locales  por todo de los derechos de autor y conexos vinculados al sector audiovisual y musical.

 

Está en manos de los gremios de hoteles, restaurantes, bares y discotecas así como de las salas de cine y centros comerciales propiciar los espacios necesarios para que, con el debido respeto de los derechos de autor, se logre que Indecopi cree la ventanilla única que los protegerá del desorden y cobros indebidos beneficiando también a los autores y artista.

 

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(*) Piero Calderón Oliva es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Es especialista en Propiedad Intelectual, Libre Competencia, Protección al Consumidor, Publicidad y Competencia Desleal. Actualmente, es socio del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez - Taiman & Olaya Abogados.

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[Img #11313]

 

En marzo de este año, la Ministra de Desarrollo e Inclusión Social declaró a los medios, supongo yo, algo abatida, que más de nueve millones y medio de “recursos” – debo de suponer que se trata de dinero – fueron sustraídos de los programas sociales Juntos y Pensión 65.

 

Acto seguido –como ya resulta típico en este tipo de casos– la Ministra indicó que se habían iniciado las investigaciones de rigor. Muy tarde. Ninguno de esos procesos o me atrevo a decir que muy pocos, significarán una recuperación de los recursos sustraídos.

 

Se detectaron dos modalidades, ambas vinculadas a suplantación de personas muertas. Digo, este es ya un clásico del fraude estatal en el Perú; ¿será que no hemos aprendido? ¿o no queremos, casi dolosamente, aprender? Es muy fácil ser General después de la batalla y desde luego que esa no es mi intención. Sin embargo, odiosamente, debo de señalar que todo esto se pudo prever. Ojo, no eliminar, mas sí disminuir (me refiero al riesgo penal que se convirtió en una realidad). Para eso está el compliance o cumplimiento.

 

No se trata de una ciencia oculta y lejana, en exclusividad para los “privados”. La visión es entender cómo funciona el delito para usar ello en dos vertientes que impliquen fundamentalmente adelantarse a los hechos: 1) para, de ser necesario, implementar controles que disuadan la conducta criminal (pues hay que tener presente que, tratándose de dinero, en arca ajena el justo peca) y, 2) de otro lado, producir evidencia que respalde una acción cuando ya se quiera denunciar (estoy casi seguro que en muchos de estos casos no podrá identificarse al gran responsable precisamente por ausencia de esto).

 

Y lo más importante de todo, lo que da sostenibilidad y coherencia al sistema de cumplimiento; ¿se sabía que tan éticos son los funcionarios de esas entidades con antelación? Cautelar dinero ajeno, como repito, implica un equilibrio ético, además de los controles claro está. Eso no es fácil de lograr, pero sí posible para el compliance, entendido como un sistema transversal a la entidad que parte su valencia en identificar cuáles son los focos de riesgo penal.

 

No hay recetas mágicas, ni nada nuevo en esto hace 20 años que se hace a nivel mundial. En el Perú recién estamos despertando y ya son harto conocidas cómo funcionan las cosas en este submundo de delincuencia para-estatal. Termino, entonces, con una frase atribuida a Albert Einstein que calza a la coyuntura reseñada: “si buscas resultados distintos no hagas siempre lo mismo”.

 

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(*) Eduardo Herrera Velarde es abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con postgrado en Finanzas y Derecho Empresarial en ESAN y Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Santo Tomás (Colombia) y la Universidad de Salamanca (España). Su especialidad es la consultoría en manejo de crisis, análisis de riesgos penales y estrategias legales de empresas.

[noticia_fecha] => Jueves, 12 de mayo de 2016 [ocultar_fecha] => 0 [imagen_ruta] => upload/img/periodico/img_11050.jpg ) [67] => Array ( [nombre_perfil] => Óscar Montezuma Panez [eslogan_seccion] => [id] => 171 [imagen_id] => 8976 [imagen_ext] => jpg [noticia_id] => 3266 [noticia_titulo] => ¿Qué novedades trae el TPP sobre el comercio electrónico? [mostrar] => 1 [noticia_entradilla] => El autor comenta los alcances de la firma del Acuerdo Transpacífico (TPP) con relación a la actividad del comercio electrónico. Señala que su firma ratifica compromisos ya pactados en el TLC entre Perú y Estados Unidos y que, además, exige al Estado una serie de lineamientos relacionados a reforzar la protección del consumidor, la protección de datos personales y la ciberseguridad, entre otros. [noticia_noticia] =>

[Img #11230]

 

El Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (TLC) suscrito el 2009 ofrece en su capítulo 15 una serie de disposiciones relacionadas con el comercio electrónico destinadas a (i) evitar la imposición de cargas e impuestos y un trato menos favorable a transacciones realizadas por medios electrónicos, (ii) promover la transparencia y cooperación entre agencias de protección al consumidor, y (iii) promover el comercio sin papeles, exigiendo disponibilidad y equivalencia legal de los documentos electrónicos. 

 

Como se puede apreciar, dicho TLC sentó algunas bases importantes que han sido ratificadas en el Acuerdo Transpacífico (TPP) en su capítulo 14. Pero adicionalmente, el TPP trae las siguientes disposiciones que el Estado debe promover y que, en nuestra opinión, resultan las más relevantes:

 

  • Protección al consumidor. Se enfatiza la necesidad de promover la confianza en los consumidores para el uso del comercio electrónico así como medidas destinadas a sancionar las prácticas engañosas y fraudulentas en el consumo.

 

  • Firmas digitales.  Expresamente se señala que no se negará la validez legal de una firma únicamente sobre la base de que la firma está en forma electrónica. Esto último guarda relación directa con criterios ya establecidos en nuestro Código Civil (manifestación de voluntad a través de medios electrónicos) y la Ley 27269 y su reglamento (Ley de firmas y certificados digitales).

 

  • Protección de datos personales.  Este artículo se encuentra muy alineado con los principios recogidos en la Ley 29733 (Ley de protección de datos personales) y su Reglamento. Se enfatiza la importancia de no establecer normas que resulten discriminatorias para el entorno online.

 

  • Ubicación de instalaciones informáticas. En este punto se recoge un principio muy importante: ningún país podrá exigir el uso o la ubicación de instalaciones informáticas en su territorio, como condición para la realización de negocios en ese territorio.

 

  • Normativa anti spam. Se establecen una serie de principios que se encuentran recogidos en la Ley 28493, Ley que regula el uso del correo electrónico comercial no solicitado (SPAM) y su Reglamento y que se orientan a reducir la incidencia del “spam” en las transacciones electrónicas.

 

  • Ciberseguridad. Sobre esta materia el TPP resalta la importancia de la cooperación entre países, elemento fundamental para su efectividad. Junto a la ley de protección de datos personales recientemente se promulgó la ley 30096, ley que actualizó el catálogo de delitos informáticos vigente en nuestro ordenamiento.

 

  • Neutralidad de red. Se establece que los consumidores en sus territorios deberán gozar de la capacidad de “acceder y usar los servicios y aplicaciones a elección del consumidor disponibles en Internet, sujeto a una administración razonable de la red” señalándose expresamente que “un proveedor de servicio de acceso a Internet que ofrece a sus suscriptores cierto contenido de manera exclusiva no estaría actuando contrariamente a este principio”. Este punto guarda relación directa con el principio de “neutralidad de red” recogido en la Ley 29904 (Ley de desarrollo de la banda ancha y construcción de la red dorsal nacional de fibra óptica) y su Reglamento cuya implementación final se encuentra a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) y donde es necesario aún ampliar el debate.

 

Como se puede apreciar, este capítulo ha generado una serie de principios que en algunos casos ya han sido recogidos en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, nuestro marco normativo cuenta con diversas herramientas legales en materia de comercio electrónico.

 

En otros casos será necesario adecuar la regulación vigente una vez el Acuerdo sea ratificado por el Congreso. Además de profundizar la difusión y el conocimiento del marco normativo vigente en materia de comercio electrónico, será importante una promoción activa a fin de gozar de las enormes posibilidades que ofrece Internet para las 12 economías que forman parte de este acuerdo comercial.

 

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(*) Óscar Montezuma Panez es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con maestría en George Washington University. Ha participado como consultor del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones del gobierno colombiano y fue miembro de la Comisión de Derechos de Autor del Indecopi en Perú. Actualmente, ejerce su profesión en el Estudio Montezuma & Porto.

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Lunes, 20 de marzo de 2017

Disparos.com

El autor reflexiona acerca de uso indebido de armas al que puede tener acceso cualquier ciudadano sin contar con la licencia correspondiente para su utilización. Además propone retomar el proyecto del Código Penal de 1985, el cual señalaba que para hacer uso de un arma necesita la autorización de la Dicscamec, así como sugiere reglamentar el empleo de éstas para que las empresas que ofrezcan prácticas de tiro, no den facilidades para su especialización a cualquier individuo.

Jueves, 16 de marzo de 2017

El bono de reconocimiento del Programa Secigra Derecho para el cómputo de experiencia profesional

El autor comenta los alcances del bono de reconocimiento que permite acreditar el tiempo de servicio prestado al Estado a los estudiantes de Derecho que realizaron el Secigra, y analiza una resolución de SERVIR que niega este derecho al establecer que el tiempo de experiencia se debe contar solo desde el momento que el estudiante ha egresado. Por ello, considera acertada una reciente decisión del Tribunal del Servicio Civil que permite la convalidación de dicho tiempo de servicios como experiencia general.

Martes, 14 de marzo de 2017

Mitos y verdades sobre el reciente pronunciamiento del Indecopi sobre los cobros de colegiación del CAL

La autora critica la reciente resolución del Indecopi que declaró como barreras burocráticas ilegales los cobros que realiza el CAL para colegiar a los abogados. Sobre el particular, afirma que para calificar una exigencia, requisito, prohibición y/o cobro como barrera burocrática ilegal, esta debe provenir de una entidad de la Administración Pública, y el CAL no lo es. Por ello, considera que dicho colegio profesional no se encontraba obligado a justificar los mencionados cobros.

Martes, 14 de marzo de 2017

La reestructuración de los impedimentos para contratar con el Estado

El autor comenta sobre las nuevas modificaciones respecto al proceso de optimización en las contrataciones públicas. Asimismo, da alcances de los nuevos supuestos de impedimentos establecidos en la actual Ley de Contrataciones del Estado, y considera que dichas variaciones contribuirán a la lucha contra la corrupción.

Lunes, 13 de marzo de 2017

El propietario despojado por falsificación, aún puede recuperar su derecho, incluso contra terceros de buena fe declarados judicialmente

El autor nos da alcances sobre qué mecanismos legales puede tomar un propietario que ha sido despojado de su propiedad ilegalmente, y que además se encuentra en desventaja judicial frente a los usurpadores, a quienes muchas veces los órganos jurisdiccionales no pueden probarles la “mala fe” de sus actos.

Jueves, 9 de marzo de 2017

Siete propuestas con miras a una verdadera reforma judicial

El autor critica la falta de política institucional en el Poder Judicial respecto al manejo en la atención al usuario. Además, explica algunos motivos por los cuales aún no existe una reforma judicial dentro de dicha entidad, entre los que señala la ausencia de los diversos mecanismos para la correcta ejecución de las funciones jurisdiccionales.

Lunes, 6 de marzo de 2017

Evite errores en su declaración del impuesto a la renta 2016

El autor afirma que se paga menos impuesto a la renta si los gastos califican como deducibles, a efecto de lo cual hay aspectos sustanciales y formales que deben verificarse. Para ello, se debe recurrir a las opiniones que Sunat tiene sobre el tema, como los contenidos en recientes informes del 2017, pero aplicables también al ejercicio fiscal 2016.

Jueves, 23 de febrero de 2017

No existe relación obligatoria entre el propietario y el usucapiente

En referencia a la tesis de constituir en mora al usucapiente, el autor sostiene que no es posible entender que la relación entre aquel y el verdadero propietario pueda ser considerada como una relación obligatoria. Por ello, argumenta que no sería aplicable la constitución en mora.

Jueves, 23 de febrero de 2017

El secuestro conservativo y los daños causados por las personas que conducen en estado de ebriedad

A propósito de los constantes accidentes de tránsito ocurridos en nuestro país, el autor nos da alcances sobre la nueva figura incluida en el Código Procesal Penal referente al secuestro conservativo. Además señala que dicha medida asegura la reparación civil de las víctimas mediante una garantía dineraria o patrimonial.

Miércoles, 22 de febrero de 2017

Feminicidio: las víctimas silenciadas

La autora comenta sobre la constante problemática que se vive en nuestra sociedad respecto a la violencia de género y su relación con la ineficacia de las autoridades para proteger a las víctimas. Asegura además que el papel que debería cumplir la Policía Nacional en estos casos no es adecuada, pues no cuenta con los mecanismos de ejecución ni existe un seguimiento para la aplicación de las medidas de protección.

Martes, 21 de febrero de 2017

La Corte Suprema argentina y su decisión de no acatar un fallo de la Corte IDH

La autora comenta la reciente decisión de la Corte Suprema argentina que determinó que ninguno de sus fallos podría ser revocado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Afirma que este fallo implica un retroceso en materia de derechos humanos, pues cuestiona la efectividad del control de convencionalidad.

Lunes, 6 de febrero de 2017

Los nuevos criterios para el I y IV Pleno Casatorio Civil

El IX Pleno Casatorio Civil no solo fijó precedentes vinculantes para los procesos de otorgamiento de escritura pública y la potestad del juez de determinar la nulidad manifiesta del negocio jurídico, sino que también modificó las sentencias del Primer y Cuatro Pleno Casatorio. El autor explica los fundamentos y consecuencias de estas modificaciones.

Lunes, 6 de febrero de 2017

Más no siempre es mejor: la publicidad de los servicios inmobiliarios

El autor comenta los alcances de la recientes modificaciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor. Advierte que, debido a las nuevas reglas publicitarias, las empresas inmobiliarias enfrentarán dificultades al momento de emitir información a través de sus diversos canales físicos, lo cual generará consumidores menos informados.

Lunes, 6 de febrero de 2017

¿Qué significa que la posesión sea pacífica a fin de adquirir la propiedad por usucapión?

El autor explica las razones por las cuales considera correcta una reciente decisión de la Corte Suprema, en la cual se ha precisado que la remisión de cartas notariales o el inicio de procesos judiciales no afecta la pacificidad de la posesión pero sí interrumpe el plazo de prescripción.

Lunes, 30 de enero de 2017

Los 18 puntos claves del IX Pleno Casatorio Civil

El autor comenta los aspectos que considera más relevantes del Noveno Pleno Casatorio Civil, mediante el cual la Corte Suprema ha establecido importantes reglas relativas al proceso de otorgamiento de escritura pública y otros tópicos.

Viernes, 27 de enero de 2017

Opinión

¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del IV Pleno Casatorio?

El autor analiza dos precedentes vinculantes contenidos en el IV Pleno Castorio. Se refiere a la improcedencia del desalojo por alegar usucapión y al plazo prescriptorio para demandar el desalojo.

Miércoles, 25 de enero de 2017

Opinión

El haz del IX Pleno Casatorio Civil: los problemas de nulidad

El autor afirma que algunas cuestiones relativas a la nulidad del negocio jurídico no han quedado dilucidadas en el IX Pleno Casatorio Civil. Así, analiza críticamente la posibilidad de que el Juez declare nulidades ya prescritas, así como la aplicación práctica del concepto de "nulidad manifiesta", previsto en la cuarta regla vinculante de este Pleno.

Martes, 24 de enero de 2017

Opinión

Comisiones bancarias por conteo de monedas y billetes

Recientemente la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), ha prohibido que las empresas del sistema financiero cobren una comisión por el conteo de monedas y billetes, al estimar que es un servicio “inherente”, y no “transversal”, a los servicios financieros que brindan. El autor explica los alcances de la referida prohibición y también analiza los efectos que podría generar.

Lunes, 16 de enero de 2017

La igualdad se va abriendo paso

El autor rechaza los argumentos que exponen algunos ciudadanos en contra de la polémica sentencia dictada por el Sétimo Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó al Reniec, reconocer la inscripción de un matrimonio celebrado por dos personas del mismo sexo en México. Los detalles aquí.

Viernes, 13 de enero de 2017

Más acceso a la información pública y a datos personales

La autora analiza los nuevos decretos legislativos N° 1353 y N° 1342, que disponen la liberación de la información pública y la protección de datos personales. Además de la creación de un Tribunal que actuará como última instancia administrativa para resolver los temas correspondientes dentro de un plazo establecido, de lo contrario sería sancionado hasta con multas no mayores a 5 UIT.

Jueves, 12 de enero de 2017

¿Y la resocialización de la sociedad?

El abogado penalista Branko Yvancovich considera que los decretos legislativos le han quitado contenido a la pena pues ninguno ha presentado un plan serio para la prevención y reducción de la criminalidad. Sostiene que es necesario que se incorpore a la sociedad en un plan de control de la delincuencia con medidas alejadas de las reformas penales.

Miércoles, 11 de enero de 2017

La “identidad de género” y la “orientación sexual” en el Derecho penal

La penalista Mercedes Herrera, expone su posición frente a la emisión del Decreto Legislativo 1323, que incorporó a la orientación sexual y a la identidad de género como circunstancias agravantes en la comisión de delitos. Advierte que los contenidos de estas nuevas modificaciones constituyen una interpretación extensiva del concepto de género que no compete al Poder Ejecutivo.

Miércoles, 11 de enero de 2017

Opinión

Reconociendo el matrimonio de una pareja del mismo sexo

El reconocido constitucionalista comenta la reciente sentencia del Sétimo Juzgado Constitucional de Lima, que ha ordenado a Reniec reconocer el matrimonio celebrado entre dos hombres en la Ciudad de México. Expone por qué considera que la decisión es positiva y, además, resalta el papel de los jueces constitucionales en la lucha contra la discriminación.

Martes, 10 de enero de 2017

Opinión

CNM: cuando legisla el juzgador

El profesor Renzo Cavani, luego de criticar la vulneración a la garantía de tipicidad en que incurre la Ley de Carrera Judicial, cuestiona que el CNM, en vez de remediar esta inconstitucionalidad, se exceda en sus competencias y, a través de "precedentes administrativos", busque crear nuevas causales de destitución para jueces que no están previstas en la ley. Con ello, según el autor, se viola la separación de poderes por concentrar al legislador y juzgador en una misma persona.

Martes, 10 de enero de 2017

Opinión

Sobre la llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas

El penalista Carlos Caro Coria explica los alcances de la modificación de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Advierte que la norma recurre a una suerte de “fraude de etiqueta” al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa.

Lunes, 9 de enero de 2017

Competencia notarial para la transferencia de predios: ¿de regreso a sus inicios?

La reciente modificación al Decreto Legislativo del Notariado planteada por el Decreto Legislativo N° 1310, publicado el 30 de diciembre del 2016, introduce nuevas reglas sobre la competencia territorial de los notarios para dar fe de los actos de disposición y gravamen de predios. Ahora las personas naturales podrán celebrar actos de disposición y gravamen de predios en cualquier parte del país pero siempre que la notaría haga uso del sistema de identificación biométrica.

Miércoles, 28 de diciembre de 2016

La ilusión de la “autonomía” del delito de lavado de activos

Después de la dación del Decreto Legislativo N° 1249, ¿se puede condenar a una persona por lavado de activos sin probar que los bienes objeto del delito provienen de la comisión de un delito previo? Aquí el autor nos da a conocer su punto de vista especializado a partir de esta interrogante.

Martes, 13 de diciembre de 2016

¿Es necesario ampliar la legitimidad para la nulidad de cosa juzgada en materia concursal?

El autor opina que sí corresponde ampliar la legitimidad para el ejercicio de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que prevé el artículo 135° de la Ley General del Sistema Concursal a favor de los acreedores del concurso. Argumenta que la omisión expresa a los agentes limita derechos y afecta al colectivo concursal.

Viernes, 9 de diciembre de 2016

¿Es necesaria la reserva legal en la sociedad comercial de responsabilidad limitada?

El autor critica que la Ley General de Sociedades no haya previsto la obligación de mantener una reserva legal en el caso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, pese a que muchas empresas exitosas en el país se han constituido bajo esta forma societaria.

Martes, 6 de diciembre de 2016

Opinión

El incremento del impuesto predial para el 2017

El autor sostiene que, pese al incremento del impuesto predial para el 2017, la brecha por cubrir el desfase entre el valor de autoavalúo y el comercial de los inmuebles es aún grande.

Viernes, 2 de diciembre de 2016

Los nuevos criterios vinculantes del Tribunal Servir

El autor analiza los precedentes administrativos de observancia obligatoria recientemente emitidos por el Tribunal del Servicio Civil, referentes a la prescripción de la potestad disciplinaria y al proceso sancionador contra los servidores civiles que infringen obligaciones.

Jueves, 1 de diciembre de 2016

¿EsSalud sin CAS?

El autor critica el recientemente aprobado proyecto de ley que incorpora a planilla a los trabajadores de EsSalud hasta hoy sujetos al régimen CAS. Explica que -si bien la intención es buena y el pedido, legítimo- el diseño de la norma no brinda las garantías necesarias para su correcto y pleno cumplimiento

Martes, 29 de noviembre de 2016

Opinión

Donde incendio hubo, problemas quedan

El autor explica los tipos de responsabilidades que deberán determinarse en el caso del incendio ocurrido en las salas de cine del centro comercial Larcomar. Asimismo, señala que los familiares de las cuatro personas fallecidas tienen derecho a la indemnización y cobertura de gastos, inclusive los generados de su propia atención psicológica.

Miércoles, 16 de noviembre de 2016

Desempolvando un viejo proyecto que busca modificar nuestro Código Civil

El autor sostiene que la iniciativa legislativa evaluada actualmente por la Comisión de Justicia del Congreso para la reforma parcial del Código Civil no cuenta con el respaldo ni la solicitud de la sociedad, por lo que la razón y la urgencia de su presentación no quedan muy claras.

Lunes, 14 de noviembre de 2016

La Ley de Arbitraje y la equívoca inaplicación de un requisito

El autor sostiene que, si dentro del proceso de arbitraje ya existe un mecanismo de impugnación de resoluciones, las demandas sobre falta de motivación que se dirijan al Poder Judicial deben declararse improcedentes.

Miércoles, 26 de octubre de 2016

Opinión

Trasgresión del tamaño de una catedral

El autor señala que la "consagración a dios" al gobierno y a la República enunciada en el contexto de un evento religioso por Pedro Pablo Kuczynski, apelando a su condición de Presidente de la República, atenta contra el régimen de independencia y autonomía que debiera existir entre el Estado y la iglesia católica.

Lunes, 24 de octubre de 2016

¿Los actos extrajudiciales constituyen un mecanismo idóneo para interrumpir la posesión?

El autor explica que no es posible afirmar que los actos extrajudiciales como la constitución en mora interrumpen u obstaculizan la posesión. Esto, en respuesta a un artículo también publicado en nuestra web respecto de la prescripción adquisitiva de dominio.

Martes, 4 de octubre de 2016

¿Se puede rematar mi propiedad para pagar deudas de otro?

Los autores destacan la importancia de la jurisprudencia que protege la propiedad y que rechaza la idea de que “las deudas de una persona, se puede pagar con los bienes de otra persona”. Igualmente, explican la utilidad práctica en la solución lograda en la casación No.2674-2003-Arequipa, que hace prevalecer el derecho de propiedad así no se haya inscrito la compraventa en los Registros Públicos.

Lunes, 3 de octubre de 2016

¡El Code Civil francés ha sido reformado!

Luego de 200 años, la esperada Reforma del Código Civil francés entró en vigencia el pasado 1 de octubre de 2016. Así, el autor analiza las más importantes modificaciones a la regulación de los contratos y de las obligaciones que ha experimentado el Código Napoleónico, de tanta influencia en nuestra legislación nacional.

Lunes, 19 de septiembre de 2016

La AOE y nuestro sistema de fuentes del derecho

El autor señala que la medida cuatelar dictada por el Primer Juzgado Constitucional de Lima a fin de ordenar la redistribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia en los centros de salud públicos resulta válida pese a que se contrapone a una sentencia anterior del Tribunal Constitucional y privilegia un fallo de la Corte IDH. Esto, porque tanto el TC como la Corte IDH intepretan la Constitución y, ante la justicia ordinaria, es el fallo más garantista y reciente el que prevalece.

Jueves, 15 de septiembre de 2016

Accomarca: ¡Solo justicia punitiva!

La autora explica que, si bien en el Perú se vienen resolviendo largos procesos judiciales en los que se confirman los delitos también cometidos por autoridades del Estado durante el conflicto armado, la justicia impartida debería tener carácter restaurativo y no solo punitivo.

Lunes, 12 de septiembre de 2016

Opinión

¿Psicológicamente apto para casarme?

El autor expresa su desacuerdo con el proyecto de ley que propone incorporar la prueba psicológica como requisito para contraer matrimonio civil. Sobre el particular, afirma que dicha propuesta responde más a una coyuntura que a una búsqueda de una adecuada solución al problema de la violencia familiar.

Lunes, 12 de septiembre de 2016

El acceso a la AOE y el fin de una historia de injusticia constitucional

La abogada de Promsex, Brenda Álvarez, explica los criterios tomados por el Primer Juzgado Constitucional de Lima para exigir la distribución gratuita a nivel nacional del anticonceptivo oral de emergencia por parte del Estado.

Viernes, 9 de septiembre de 2016

Carta a nuestros lectores sobre nota difundida por Hildebrandt en sus Trece

LaLey.pe RECHAZA la nota publicada este viernes 9 de setiembre en el semanario Hildebrandt en sus Trece bajo el título “Tajada fujimorista”, donde se afirma que nuestro medio se dedica a elaborar notas “benévolas” hacia Keiko Fujimori y a ser vocero del actual Defensor del Pueblo, Walter Gutiérrez, en virtud de “rentables acuerdos previos”. Aquí nuestras aclaraciones.

Jueves, 8 de septiembre de 2016

¿Cómo acreditar que un médico causó un daño?

El autor recoge el caso de la ciudadana Shirley Meléndez, quien quedó amputada de manos y pies tras su internamiento en el Hospital Guillermo Almenara por cálculos renales. "¿Bastará que quien acusa haber sufrido una negligencia médica se limite a presentar el daño sufrido para dejarle al médico el trabajo de acreditar que actuó con la diligencia debida?", se pregunta.

Lunes, 5 de septiembre de 2016

Justicia para Accomarca

El abogado del IDL, Carlos Rivera Paz, explica en este artículo los detalles del proceso judicial del caso Accomarca, en el que participó como defensor de los familiares de las víctimas. Como se conoce, la madrugada del jueves 1 de setiembre fueron finalmente sentenciados los responsables de la masacre perpetrada en Ayacucho hace 31 años.

Jueves, 1 de septiembre de 2016

La vida humana se protege desde la concepción

El civilista Enrique Varsi sostiene que el inicio de la vida humana y, por ende, de su protección legal, es desde la concepción y no a partir de la anidación. Por ello, se manifiesta en contra de la sentencia emitida por la Corte IDH sobre el particular. Además, explica que es necesario especificar en el Código Civil que existen otros medios alternativos de procreación como la reproducción asistida.

Lunes, 29 de agosto de 2016

Indecopi y las nuevas pautas que aplicará en sus procedimientos

La autora comenta los criterios que aplicarán las diferentes comisiones del Indecopi en materia de barreras burocráticas, protección al consumidor, conductas anticompetitivas, competencia desleal, entre otros. Asimismo, precisa que estos lineamientos, si bien no son de observancia obligatoria para los órganos resolutivos, sirven para orientar la labor de los grupos de trabajo adjuntos a la entidad.

Miércoles, 24 de agosto de 2016

Píldora del día siguiente: ¿Puede un juez dejar sin efecto un fallo del TC?

El autor opina que la medida cautelar recientemente dictada por el Primer Juzgado Constitucional de Lima y que ordena al Estado el reparto gratuito del anticonceptivo oral de emergencia no puede anteponerse al fallo ya emitido años atrás por el Tribunal Constitucional respecto de su prohibición.

Viernes, 19 de agosto de 2016

La cobertura de preexistencias cruzadas en los seguros médicos

El autor critica la negativa de las empresas aseguradoras a emitir pólizas para las personas que migran de una Entidad Prestadora de Salud (EPS). Explica que, pese a que existe una ley y el Indecopi ya sancionó varios casos de incumplimiento, las aseguradoras continúan burlando el sistema a vista y paciencia de la entidad supervisora.

Martes, 16 de agosto de 2016

¿En qué consiste la nueva ley de habilitaciones urbanas?

La autora comenta las nuevas disposiciones sobre regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones que contempla una reciente modificatoria legal. Esta norma simplifica los procedimientos para obtener licencias por parte de las municipalidades para la construcción, ampliación, remodelación o demolición de inmuebles, entre otras situaciones.

Viernes, 5 de agosto de 2016

El esquema judicial que quiere implementar el actual gobierno

La autora explica los nueve lineamientos de reforma que seguirá el nuevo gobierno de Pedro Pablo Kuczynski respecto del sistema judicial nacional. Asimismo, señala cuáles serán los obstáculos que deberá superar el Ejecutivo a fin de lograr los cambios propuestos.

Jueves, 4 de agosto de 2016

Jueces laborales califican de arbitrarios los despidos de ex asesores del TC

El autor destaca los recientes fallos judiciales que reconocen el acto arbitrario cometido por el Tribunal Constitucional contra diez asesores jurisdiccionales y dos trabajadores de confianza despedidos hace dos años por dicha institución. Hoy los casos podrían devenir en sentencias firmes que sancionen al propio TC, ordenando reposiciones o indemnizaciones en beneficio de los ex empleados agraviados

Lunes, 1 de agosto de 2016

Los grupos empresariales: Alcances dentro de la legislación peruana

Los autores consideran de necesaria una reforma a la Ley General de Sociedades, a fin de que la participación de las empresas en el contexto nacional socioeconómico se encuentre regulada de manera integral.

Martes, 12 de julio de 2016

Opinión

AFP: Críticas a la ley de retiro del 25% del fondo para financiamiento inmobiliario

Los especialistas en Derecho Previsional, César Abanto y Javier Paitán, reiteran que la liberalización de los fondos del Sistema Privado de Pensiones desnaturaliza el derecho a la seguridad social. Afirman que la reciente norma que permite el retiro de hasta el 25% de los ahorros para el pago parcial de un inmueble generará, además, consecuencias diferentes a las estimadas.

Jueves, 7 de julio de 2016

¿Se debe admitir el cambio de sexo en el DNI?

La autora señala la importancia de consignar el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad. Según explica, esta posibilidad de modificación debería regularse en el país, a fin de no afectar el derecho a la identidad de cada persona, protegiendo así el desarrollo de su personalidad y autodeterminación.

Lunes, 4 de julio de 2016

Opinión

¿Traición a la patria o denuncia calumniosa?

A propósito de la denuncia presentada por el ministro de Defensa contra el programa Panorama, el autor afirma que el reportaje difundido por dicho medio constituye el ejercicio legítimo del derecho fundamental de expresión, y por el contrario, la acción iniciada por el Ministerio de Defensa podría constituir denuncia calumniosa.

Jueves, 30 de junio de 2016

¿Robar con un arma de juguete califica como agravante?

El autor discrepa del quinto acuerdo del IX Pleno Jurisdiccional Penal, en donde los jueces supremos concluyeron que el uso de un arma inoperativa, de juguete o réplica configura una agravante en el delito de robo. Sobre este criterio, estima que el uso de armas falsas configura tan solo un supuesto de coacción.

Lunes, 27 de junio de 2016

Cómo interpretar a la luz del interés superior del niño y adolescente

El autor comenta una sentencia que permitió a una menor de cinco años continuar sus estudios de primer grado de Educación Primaria, pese a que una resolución administrativa ordenaba su regreso a las aulas de Educación Inicial debido a que no contaba con la edad mínima requerida. Estima que el Poder Judicial privilegió el interés superior de la niña en este caso, a fin de que no se obstaculice su derecho a estudiar.

Viernes, 3 de junio de 2016

Lo bueno, lo malo y lo no tan bueno de sancionar a las empresas corruptas

La autora señala que la Ley Nº 30424 es positiva en el sentido de que fuerza a las empresas a implementar manuales de cumplimiento para evitar la comisión de delito. Sin embargo, advierte que la norma no presenta ninguna novedad en cuanto a las medidas sancionatorias que recaerían para las empresas corruptas una vez vigente.

Miércoles, 1 de junio de 2016

EsSalud: ¿es legal pedir prueba de unión de hecho para afiliar a concubino (a)?

El autor cuestiona una resolución de Essalud que ordena que el registro de los convivientes como derechohabientes deba realizarse previo reconocimiento judicial o por escritura pública de la unión de hecho. Expone las razones por las cuales esta medida no solo resulta ilegal, sino también inconstitucional.

Martes, 31 de mayo de 2016

La responsabilidad contractual y extracontractual en el laberinto del PJ

La autora explica, a partir del análisis de un caso concreto, cómo las instancias de la justicia ordinaria, incluyendo la Corte Suprema, difieren en sus criterios para identificar una responsabilidad contractual y una extracontractual. Asegura que los fallos confusos afectan la aplicación del Derecho, lo que representa un peligro para el justiciable.

Viernes, 27 de mayo de 2016

La adquisición de una propiedad desde una visión empresarial

El abogado Pinkas Flint explica los pasos a seguir para la compra de una propiedad inmueble. Asimismo, sugiere los caminos y la perspectiva que debe tomar el asesor legal ante este tipo de adquisiciones.

Martes, 24 de mayo de 2016

Para desenmascarar una mala propuesta en materia de justicia

La autora explica los puntos clave sobre los que debería estar enfocada una política de reforma judicial para el gobierno entrante. Asimismo, advierte que los planes de gobierno de los dos candidatos que se disputarán la presidencia de la República no contendrían un compromiso real sobre el sector Justicia.

Lunes, 23 de mayo de 2016

El drama de la (no) arbitrabilidad de los adicionales de obra en las contrataciones con el Estado

Los abogados Luciano López y Renzo Cavani afirman que la decisión de las entidades de pronunicarse por los adicionales de obra pueden ser objeto de materia arbitral. Esto es así en la medida que no puede dejarse en una situación de indefensión al contratista conforme a los argumentos que se exponen en este artículo.

Viernes, 20 de mayo de 2016

La urgente ventanilla única para el pago de los derechos de autor

El autor propone que Indecopi cree una ventanilla única en el sistema de pagos por derechos de autor y conexos de autor. Esto, por los ya reportados y sancionados cobros fuera de competencia o injustificadamente elevados por parte de instituciones como Apdayc e Inter Artis frente a la utilización de música e imágenes para diversos fines. Sugiere que una ventanilla única, como la que funciona en Colombia, contribuiría a uniformizar las tarifas y evitaría cobros ilegales a los usuarios.

Jueves, 12 de mayo de 2016

Compliance para el Estado...¡Urgente!

El autor comenta el caso de sustracción de recursos de dos programas sociales impulsados por el gobierno. Afirma que es necesaria la aplicación de medidas de cumplimiento o compliance para evitar la comisión de delitos dentro del sistema estatal, pues estos no son exclusivos de empresas privadas.

Lunes, 9 de mayo de 2016

¿Qué novedades trae el TPP sobre el comercio electrónico?

El autor comenta los alcances de la firma del Acuerdo Transpacífico (TPP) con relación a la actividad del comercio electrónico. Señala que su firma ratifica compromisos ya pactados en el TLC entre Perú y Estados Unidos y que, además, exige al Estado una serie de lineamientos relacionados a reforzar la protección del consumidor, la protección de datos personales y la ciberseguridad, entre otros.

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